Contrato de alta dirección en la Administración Pública

En virtud de las normas de Derecho Administrativo no podría -en principio- delegarse en el sector público los "poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores (STS, Sala de lo Social. 17 junio 1993. Rcud 2003/1992). No obstante, el TREBEP, reguló en su momento por primera vez las relaciones de alta dirección con carácter general en el ámbito de las Administraciones Públicas. Esto supuso, la posibilidad de matizar la existencia de diferencias entre un contrato de trabajo de alta dirección suscrito con una empresa privada y uno suscrito en el sector público (art. 13.4 TREBEP; D.A 16ª ET;2.1Ley 47/2003, de 26 de noviembre; Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero o Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo), donde la naturaleza propia de los entes públicos y empresas publicas, hace que no se les puede aplicar con un sentido literal, sino de un modo flexible, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. STSJ Galicia Nº 2013/2010, de 23 de abril, ECLI: ES:TSJGAL:2010:3156

El TREBEP define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la figura del personal directivo. Definiendo como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al "personal directivo". STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2014 de 16 de Marzo de 2015,  Ecli: ES:TS:2015:1543

El art. 13 del TREBEP dispone que "el Gobierno y los Órganos de Gobierno de las CCAS podrán  establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo entre otros, con los siguientes principios: 

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección."

Como vemos, el citado art. 13TREBEP no contiene una definición de alta dirección en las Administraciones Públicas, sino que remite a la norma específica de cada Administración, lo que ha supuesto que la jurisprudencia se haya pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del ;EBEP, señalando, entre otros extremos, que: STS, Rec 1158/2013 de 12 de Septiembre de 2014, Ecli: ES:TS:2014:4260

a) "No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales" (STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 ...' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente " otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social"; argumentándose que " esta interpretación no puede ser aceptada ... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma" y que " Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora". Se concluye que " conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece">, añadiendo que " esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales ..."> y que " 5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985"> ( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000 , Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues " Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".

Régimen retributivo

La D.A 8ª Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, introduce criterios racionales y lógicos de ajuste en las remuneraciones de los máximos responsables y directivos del sector publico estatal. En concreto, clasifica las retribuciones de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles estatales, mientras que se difieren al Gobierno la determinación de tales cuestiones para el resto de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma. Desarrollando la citada disposición, el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, reguló en su momento el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

Las retribuciones salariales a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección se clasificarán en básicas y complementarias. La primera incluirá la retribución mínima obligatoria que fijará el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas en función del grupo en que se sitúe la entidad.

La retribución básica no podrá exceder, en cómputo anual, de los 105.000 euros para los directivos de aquellas entidades comprendidas en el grupo 1; los 80.000 euros para las del grupo 2 y los 55.000 euros para la del grupo 3.

A esta cantidad básica se le sumará un complemento de puesto. Las retribuciones complementarias comprenden un complemento de puesto y, en su caso, un complemento variable.

a) El complemento de puesto, que retribuye las características específicas de las funciones desarrolladas o de los puestos directivos desempeñados, será asignado por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad, por el accionista o, en su defecto, por el ministerio de adscripción, con arreglo a los siguientes criterios:

1.º Competitividad externa, entendiendo por tal, la situación retributiva del directivo en comparación con puestos similares del mercado de referencia.

2.º Estructura organizativa dependiente del puesto.

3.º Peso relativo del puesto dentro de la organización.

4.º Nivel de responsabilidad.

El complemento de puesto no podrá superar el porcentaje máximo fijado para el grupo en el que se clasifique la entidad.

b) El complemento variable, que tendrá carácter potestativo, retribuye la consecución de unos objetivos previamente establecidos conforme a parámetros evaluables por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad, por el accionista o, en su defecto, por el ministerio de adscripción, por lo que su percepción se halla condicionada a la consecución de unos objetivos.

Indemnización por extinción

Tanto el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, como la posterior Ley 3/2012 fijaron limitaciones en la indemnización de los directivos del sector público. STSJ Madrid, de 24 de Julio de 2015, Nº 591/2015

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Como ejemplo de la proyección de la  DA 8ª.2.3ª del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, en este campo, podemos citar:

STSJ Madrid Nº 2163/2015, de 23 de febrero de 2015, ECLI:ES:TSJM :2015:2163: "En cuanto a la indemnización que podría corresponderle por el desistimiento empresarial, la Sala comparte el razonamiento de la juzgadora de instancia en cuanto le es aplicable la disposición adicional 8ª de la Ley 3/2012 y que no le corresponde indemnización alguna al ser funcionario de carrera tal y como consta en el hecho probado 4º";

STSJ Madrid Nº 943/2015, de 26 de enero de 2015, ECLI:ES:TSJM:2015:943: "(...) es claro que la situación de quien es funcionario de carrera y se halla prestando servicios como personal laboral de alta dirección pero teniendo garantizado el retorno a su plaza, no es equiparable, en lo relativo a la extinción de ese contrato de alta dirección, a la situación de quien carece de otra ocupación a la que puede regresar automáticamente. La fijación de límites en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público se configura como una medida económica dirigida a contener la expansión del gasto público y así reducir el déficit público (exposición de motivos del RD-L y de la ley 3/12), por lo que en este contexto resulta justificado el trato diferente - no reconocer derecho a indemnización - en el caso de los funcionarios de carrera con reserva de puesto de trabajo, como establece el apartado 3 de la comentada disposición adicional 8 ª".

STSJ Madrid Nº 13036/2013 de 22 de julio de 2013,   ECLI:ES:TSJM:2013:13036, en la que se aboga por una interpretación restrictiva de dicha norma, mas contemplando una situación previa de servicios especiales que no concurre en el caso objeto de la presente litis.

"Hemos dejado establecido en los motivos de revisión fáctica que el recurrente no tiene reserva de puesto de trabajo en la Administración en la que ostenta la condición de funcionario de carrera, y por tanto no puede por tanto serle de aplicación la previsión contenida en la Disposición Adicional Octava , apartado 2, párrafo 3, del Real Decreto-Ley 3/2012 , por lo que como mínimo, el recurrente tendría derecho a percibir la indemnización que la norma reguladora de la alta dirección prevé para el cese por desistimiento (siete días de salario en metálico por año de servicio)...

Tal y como se recoge en la sentencia de instancia, criterio que este Tribunal hace suyo, 'el demandante señala que tiene derecho a recibir la indemnización de siete días puesto que no se encuentra dentro de lo previsto en el apartado tres del número de la Disposición Adicional Octava puesto que él no es empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo. Para ello aporta en su ramo de prueba la solicitud de reingreso al servicio activo de 12 de marzo de 2.012 (folio 118), en la que se pide el reingreso por adscripción a un puesto con carácter provisional, pero también aporta la resolución de la Directora de Departamento de 27 de abril de 2.012 en la que literalmente se señala: en el ejercicio de la competencia para conceder el reingreso al servicio activo a los funcionarios en situación de servicios especiales con derecho a reserva de puesto de trabajo. Es decir, el actor se encontraba en situación de servicios especiales con derecho a reserva de puesto de trabajo. Si no está conforme con la plaza que se le ha asignado excede de las competencias de este Juzgado resolverlo

A mayor abundamiento si se examina los datos de relación de servicios remitida desde el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas (folio 88) resulta claro que la situación del actor siempre ha sido la de servicios especiales, y los servicios especiales siempre lo son con reserva de plaza".

Por tanto, quedó suficientemente acreditado que el actor estaba ocupando un puesto de funcionario en la Administración General del Estado en el momento que se lleva a cabo la celebración del acto del juicio, puesto que entendemos que la Norma lo que intenta es no dar una indemnización a una persona que no queda en una situación de desamparo, sino que vuelve a un puesto en la Administración General del Estado acorde con la categoría del nivel de funcionario que tuviese, con lo cual, entendemos que es irrelevante para el fondo del asunto".

Control de legalidad

Los contratos analizados, por mandato de la D.A 8ª.4 Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

JURISPRUDENCIA

STS, Rec 1158/2013 de 12 de Septiembre de 2014, Ecli: ES:TS:2014:4260

IOnaplicación art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección a las sociedades mercantiles locales. No concurre la condición de alta dirección en un "Asesor jurídico" de empresa municipal (sociedad mercantil local) de capital íntegro municipal,  que desempeña puesto de '"oordinador de Infraestructuras" y ejercitando funciones propias del mismo, a las ordenes directas del Concejal de Infraestructuras del Ayuntamiento: condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial.- Relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas (SSTS 17-06-1993 -Rud 2003/1992, 2-04-2001 -Rud 2799/2000 Sala General y 14-02-2012 -Rud 4431/2010)

STSJ Galicia Nº 2013/2010, de 23 de abril, ECLI: ES:TSJGAL:2010:3156 y STSJ Baleares Nº 508/2008, de 24 de octubre

En relación al personal directivo de empresas públicas (televisiones): "(...) lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias y constituye exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar a cabo en la línea de objetivos marcados", y tras un proceso electoral si se produce un cambio político al frente de la Administración Autonómica, ello justificaría que los nuevos responsables de la Administración propiciaran un cambio en aquellos puestos de confianza, sin que por la Sala se comparta la apreciación del recurrente, de que el puesto del actor se trataba de un mando intermedio, sin ningún poder de decisión, pues dentro de su parcela de competencias, como Jefe de Servicio de Emisiones de la TVG, el actor gozaba de un amplio elenco de facultades inimaginables en un trabajador común u ordinario, pues solo tenía directamente como superior el Director de Programación, siendo él el responsable de la gestión del Servicio, de la emisión de los informes, de formular propuestas de contratación temporal, de controlar los turnos de trabajo, de efectuar propuestas para el cobro de determinados complementos salariales, etc, etc., sin más limitaciones que los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos de gobierno y administración de la entidad."

STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2014 de 16 de Marzo de 2015,  Ecli: ES:TS:2015:1543

Se estudia si la naturaleza jurídica de la relación laboral que liga a un trabajador de una Empresa Pública ha de calificarse como especial de alta dirección o es una relación ordinaria y, en caso de tratarse de alta dirección, si se aplican requisitos especiales a los altos directivos del sector público. Previo repaso de la jurisprudencia de la Sala IV relativa a la relación especial de alta dirección, el TS entiende:

a) Para que una relación laboral pueda considerarse de alta dirección, el trabajador ha de ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyen en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa.

b) Las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.

c) La prestación de servicios ha de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma.

d) No cuba confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos tramadores con la alta dirección que delimita el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1998 que regula la relación laboral de carácter especial de la Alta Dirección. Son cuestiones distintas.

e) Lo que caracteriza al alto directivo es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial. 6º.-El concepto de alto cargo, dadas las peculiaridades del mismo, ha de interpretarse de forma restrictiva.

STSJ Madrid, Nº 889/2015, de 13 de Noviembre de 2015

Señala que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP ("El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ..."), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero'.

 STSJ de Castilla La Mancha, Rec. 1479/2012, de 28 de diciembre de 2012

Desestima el recurso interpuesto por el Consorcio de Gestión de Residuos Urbanos por entender, al igual que la sentencia de instancia, que la relación con el mismo de su gerente era laboral ordinaria, aunque en el contrato se hubiese calificado de especial. Tal decisión se funda en que las funciones realizadas por el trabajador que no formaba parte de la Comisión de Gobierno del Consorcio no eran directivas, sino de mera propuesta por estar siempre sometido al Secretario y a la Presidencia del Consorcio, así como al Diputado Provincial Delegado que eran quienes tomaban decisiones, sin que fuese de aplicar el artículo 13-4 del E.B.E.P ., norma publicada antes de la contratación del actor, porque no concurrían las características exigidas por el art. 1-2 del R.D. 1382/1985 al efecto.