El cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho como causa de justificación de los delitos

El fundamento y naturaleza de esta eximente son claros. Se trata de una "cláusula de cierre" de todo el ordenamiento jurídico, para evitar que quienes ejercitando derechos o deberes conforme a las leyes penales, puedan incurrir en responsabilidades de este carácter.

En este sentido, carecería de sentido por ejemplo, que la realización de una entrada y registro en un domicilio por orden judicial, la intervención de un teléfono con todos los requisitos procesales, la detención de una persona en flagrante delito, o la disolución coactiva de una manifestación ilegal, practicadas todas conforme a la ley, pudieran generar a sus actores autoría de delitos tales como allanamiento de morada, quebrantamiento de secretos, detención ilegal o coacciones.

Dicha concordancia de los distintos sectores del ordenamiento jurídico, excepcionan como jurídicas y lícitas ciertas conductas generalmente delictivas.

Cumplimiento de un deber jurídico

El cumplimiento de un deber jurídico puede suponer situaciones variadas y dispares tales como la de declarar como testigo manifestando hechos o dichos injuriosos por su contenido para determinada persona, emitir por parte de un funcionario público informes de análogo contenido y, en fin, el supuesto más frecuente y tratado por la jurisprudencia como es el ejercicio de la violencia, especialmente por agentes de la autoridad.

Para que proceda la exención de responsabilidad al amparo de esta causa de justificación deben de concurrir los siguientes requisitos:

• Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario autorizado por las disposiciones vigentes, y que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente.
• Que el recurso a la fuerza sea necesario desde el punto de vista racional en función de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo tanto a una necesidad abstracta atinente a la situación global, y siempre necesaria para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad y adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo, y tratándose del cumplimiento de un mandato proveniente de un superior, no puede tener como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita.
• Que la fuerza utilizada sea proporcionada a la situación sin extralimitación, pues siempre la violencia ha de ser la menor posible.
• Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza. Es posible, dependiendo de las circunstancias y siempre que exista legitimación de origen, tanto la apreciación de la eximente completa cuanto la incompleta.

Ejercicio legítimo de un derecho

Respecto al ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, surgen también supuestos muy variados. Por un lado el ejercicio del derecho de corrección de padres y tutores ejercido ?razonada y moderadamente? o el ejercicio de los derechos de información y expresión por parte de los periodistas en detrimento de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. El ejercicio de estos derechos ha generado una abundante jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo, que a modo de síntesis exigen para que tales derechos fundamentales justifiquen los delitos contra el honor o la intimidad los siguientes:

• Interés general de la información, que suele presumirse cuando se trata de un personaje público.
• Que no haya excesos consistentes en expresiones injuriosas y claramente innecesarias, en el relato fáctico o en las valoraciones.
• Veracidad de la información mediante el oportuno contraste de fuentes.

Según algunos autores, se precisaría, además, de un elemento subjetivo consistente en el ánimo del sujeto activo de cumplir con su deber y, según otros, el bien jurídico que el agente de la autoridad ampara con el uso de la violencia no puede ser inferior a aquel que vulnera con su acción. En relación a esto, es evidente y está implícito en la eximente, que si el sujeto actúa, con o sin violencia, impulsado por motivos diferentes a los del cumplimiento del deber, la eximente carece de toda base y al igual que si el empleo de la fuerza supone una protección desproporcionada para el interés que tutela el agente al cumplir su deber, ya que no puede existir la ponderación de intereses que fundamenta esta causa de justificación.

Hasta la STS de 20 de octubre de 1980, la jurisprudencia exigía que el agente de la autoridad se encontrase en situación de legítima defensa a consecuencia de una agresión ilegítima o, al menos, que hubiese peligro de ataque o agresión a la autoridad para poder apreciar esta eximente. En la actualidad basta que la autoridad o agente se vea en situación de tener que llevar a cabo su cometido.

Puede darse eximente incompleta del 21.1 ,CP en el caso de que el que obra en cumplimiento del deber se exceda siempre que dicho exceso sea conscientemente querido y siempre que lo sea en beneficio de la función. En caso de empleo de violencia la apreciación de la eximente incompleta se basa en la desproporción entre la violencia empleada y la violencia que el caso concreto requería, porque si lo que no existe es la necesidad de violencia in abstracto la circunstancia no produciría efecto alguno (STS de 2 de junio de 1994).

Por contra, si el agente realiza la acción movido por un interés distinto del que objetivamente puede motivar el ejercicio del derecho o del deber, ya se ha mencionado que no es posible apreciar eximente incompleta y, o bien se producirían efectos agravatorios o, más frecuentemente, estaríamos ante un tipo penal específico.

Del mismo modo, la existencia del deber o del derecho de que se trate actúa como condición esencial, como requisito básico, ausente el cual no se puede hablar de eximente ni completa ni incompleta. Asimismo, como veíamos antes, la falta de los requisitos básicos que se exigen para poder emplear la fuerza o violencia determinan la imposibilidad de apreciar esta circunstancia, ni siquiera parcialmente.

La eximente del 20.7 ,CP admite también la forma putativa que se da cuando el actuante, de modo imprudente o no, yerra en la consideración de determinados elementos de esta causa de justificación. Pueden darse, dependiendo el elemento al que afecten, dos tipos de error, que siempre ha de ser esencial:

• Error de tipo. Cuando la equivocación del que actúa recae sobre la previsión que éste se hizo acerca de la misma producción del hecho típico o en la relativa a los efectos que su conducta podía acarrear.
• Error de prohibición. Cuando el error del sujeto se refiere a la valoración de las circunstancias que le llevaron a realizar una acción típica en salvaguardia del deber que está obligado a cumplir. En concreto, cuando el error del agente versa sobre la necesidad de actuar o sobre la necesidad de los concretos medios empleados.

En el caso del error de tipo, según se desprende del 14.1 ,CP, si éste es invencible, se excluye la responsabilidad criminal al ser este error una causa de inculpabilidad, y si es vencible, la acción se castiga como imprudente, siempre que esté expresamente previsto este tipo de comisión (Art. 12 ,CP). Caso contrario la conducta quedará impune por falta de tipicidad. Caso de error de prohibición, según determina el 14.3 ,CP, el error invencible opera el mismo efecto que en el caso anterior y si es vencible la pena se rebajará en uno o dos grados, es decir, tendrá los mismos efectos que, en principio, puede tener una eximente incompleta.