Cumplimiento, modificación e incumplimiento del convenio en el concurso de acreedores (RDL 1/2020, de 5 de mayo)

El cumplimiento del convenio en el concurso de acreedores

Los artículos 400 y siguientes del TRLC se refieren al cumplimiento del convenio en el marco de concurso de acreedores.

Así, una vez que la sentencia por la que se aprueba el convenio empieza a desplegar su eficacia total o parcial, el concursado tiene la obligación de informar semestralmente al juez sobre el cumplimiento del convenio.

En el momento en que el concursado estime que ha cumplido íntegramente el convenio presentará al juez un informe justificando adecuadamente este extremo y solicitará la declaración judicial de cumplimiento. Tanto el informe como la solicitud se pondrán de manifiesto en la oficina judicial. Transcurridos 15 días, y siempre que entienda cumplido el convenio, el juez lo declarará así mediante auto.

De ese modo, declarada la eficacia del convenio, cesan los efectos derivados de la declaración de concurso, pero el concurso todavía no ha concluido como procedimiento y subsiste en un estado que la doctrina denomina «concurso yacente»; entendido como «la situación en que se encuentra provisionalmente el procedimiento entre la fecha de la aprobación judicial del convenio y el auto firme que lo declara cumplido o caducadas las acciones de incumplimiento (provisionalidad que puede extenderse en el tiempo en conexión con los plazos de espera acordados)», tal y como apunta la sentencia del Tribunal Supremo n.º 229/2016, de 8 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1621.

CUESTIÓN

¿Se dará alguna publicidad al auto que declare el cumplimiento del convenio?

Sí, al auto en el que el juez declare cumplido el convenio se le dará la misma publicidad que a su aprobación (artículo 401.2 del TRLC).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto del Juzgado de lo Mercantil de Vigo, sección 3, rec. 312/2011, de 22 de julio de 2014, ECLI:ES:JMPO:2014:56A

Asunto: modo de adoptarse la decisión judicial de cumplimiento del convenio.

«Dispone el artículo 139 LC que "El deudor, una vez que estime íntegramente cumplido el convenio, presentará al Juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración judicial de cumplimiento. El secretario acordará poner de manifiesto en la Oficina judicial el informe y la solicitud.

2. Transcurridos quince días desde la puesta de manifiesto, el juez, si estimare cumplido el convenio, lo declarará mediante auto, al que dará la misma publicidad que a su aprobación" [actual artículo 401 del TRLC].

El precepto impone tres fases sucesivas para acceder al cumplimiento del convenio, a cargo de sujetos distintos, que cobran a su vez diferente protagonismo.

Solicitud del deudor: (...)

Puesta de manifiesto del informe y la solicitud en la oficina judicial durante 15 días: (...)

Decisión judicial de cumplimiento: la decisión no es automática, ni está vinculada al hecho de que los interesados hayan realizado o no alegaciones, sino que impone un examen de la solicitud; así, la norma remite a la proposición condicional de "si el juez estima cumplido el convenio". Nada dice la norma de qué ocurre si el juez estima que el convenio no se ha cumplido. Podría pensarse, en una primera aproximación, que el juez habría de darlo por incumplido de oficio, con los mismos efectos que si lo decide tras una declaración de incumplimiento a instancias de los acreedores —artículo 140.4 y 136 LC— [artículos 503 y 404 del TRLC], esto es, rescisión de éste, desaparición de sus efectos, y apertura de oficio de la liquidación —143.5º LC— [artículo 409.1.5.º del TRLC].

Ocurre, sin embargo, que ello no tiene por qué ser así en todos los casos. Puede pensarse, como ocurre en el presente concurso, en los supuestos en los que el acreedor pretende haber cumplido anticipadamente las obligaciones contractuales derivadas del convenio. Si el juez detectase que esto no es así, con o sin alegaciones previas de acreedores, la consecuencia sería desestimar la solicitud de cumplimiento, pero no la liquidación forzosa, sino el cumplimiento del convenio en sus estrictos términos y plazos. Frente a dicha decisión, cabría naturalmente el régimen ordinario de recursos frente a los autos del juez del concurso —197.3 LC— [artículo 546 del TRLC]».

La modificación del convenio en el concurso de acreedores

El artículo 401 bis del TRLC, añadido por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, con entrada en vigor el 26 de septiembre de 2022, regula la modificación del convenio.

Transcurridos dos años desde la vigencia del convenio, el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio cuando se den los dos siguientes requisitos:

• Que el convenio se encuentre en riesgo de incumplimiento por causa que no le sea imputable a título de dolo, culpa o negligencia.
• Que se justifique debidamente que la modificación resulta imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa.

Por su parte, la solicitud de modificación tendrá que ir acompañada de los siguientes documentos:

• Una relación de los créditos concursales satisfechos, de los que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, devengados o habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos.
• Un inventario de sus bienes y derechos.
• Un plan de viabilidad.
• Un plan de pagos.

La propuesta de modificación se tramitará conforme a lo previsto en el TRLC para la aprobación de una propuesta de convenio, pero el cómputo de las mayorías necesarias para su aprobación se establecerá atendiendo a los importes de los créditos que quedan pendientes de pago conforme a lo que resulte del convenio que se propone modificar. Durante su tramitación no se admitirá a trámite solicitud de convenio y de apertura de liquidación.

Como límite, la modificación nunca podrá afectar:

• A los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario.
• A los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.

Además, solo será posible una modificación del convenio, puesto que se prohíbe expresamente que, una vez modificado, el concursado pueda proponer una nueva modificación.

El incumplimiento del convenio en el concurso de acreedores

Cualquier acreedor está legitimado para solicitar al juez la declaración de incumplimiento del convenio, en los términos que regulan los artículos 402 y siguientes del TRLC, en los siguientes supuestos:

• Cuando estime incumplido el convenio en lo que le afecte.
• Cuando el deudor infrinja las medidas que limiten o prohíban el ejercicio de sus facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos de la masa activa durante el cumplimiento del convenio.

La acción para solicitar la declaración de incumplimiento del convenio podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento y caducará a los dos meses contados desde la última publicación del auto de cumplimiento. Se tramitará por el cauce del incidente concursal y, en caso de ser estimada, el juez declarará resuelto el convenio y abrirá la fase de liquidación de la masa activa. Contra la sentencia que resuelva el incidente cabrá recurso de apelación.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 508/2019, de 1 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:2964.

Asunto: posibilidad de la AEAT de solicitar el incumplimiento del convenio por impago de fraccionamientos de pago en caso de que exista una cláusula que imponga a los acreedores el deber de indicar una cuenta bancaria en la que recibir los pagos.

«Ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación han negado validez a la cláusula del convenio que establecía para los acreedores el deber de indicar una cuenta bancaria en que recibir los pagos (...).

Esta previsión convencional, que no afecta propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago, no incumple los límites que respecto del contenido recoge el art. 100 LC [artículos 317 y siguientes del TRLC]. Y tampoco advertimos que infrinja normas de carácter imperativo, que, conforme a la doctrina contenida en la Sentencia 50/2013, de 19 de febrero, permitan tenerla por no puesta y aplicar la norma imperativa.

Nada impide que las partes se comprometan a comunicar la cuenta en que realizar el pago dentro de un plazo razonable de tres meses y que acepten que, de no hacerse, se entienda que han renunciado al cobro de esos pagos.

(...) una cláusula de estas características no tiene sentido que se oponga frente al acreedor público que tiene prescrito normativamente una determinada forma de pago, para justificar el impago de los fraccionamientos vencidos.

Por esta razón, el impago de esos fraccionamientos de pago cumple el presupuesto de la acción que el art. 140.1 LC [artículos 402 y siguientes del TRLC] confiere al acreedor para instar la declaración de incumplimiento del convenio».

Efectos de la declaración de incumplimiento del convenio en el concurso de acreedores

Desde que alcance firmeza la declaración de incumplimiento se producirán los efectos que especifica el artículo 404 del TRLC:

• Las quitas, esperas y cualesquiera otras modificaciones de los créditos que hubieran sido pactadas en el convenio quedarán sin efectos.
• Los acreedores con privilegio especial a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o que se hubieran adherido a él una vez aprobado podrán reiniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía con independencia de la apertura de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el importe resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria y el resto, si lo hubiere, corresponderá a la masa activa del concurso.

Ahora bien, la declaración de incumplimiento del convenio no afectará a la validez y eficacia de los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio. En particular, producirán plenos efectos:

• Los pagos realizados.
• Las garantías de financiación constituidas.
• Cualesquiera acuerdos societarios adoptados para dar cumplimiento a aquel, incluidas las modificaciones del capital social, de los estatutos y las estructurales.

Asimismo, a partir de ese momento:

• Serán anulables los actos realizados durante el período de cumplimiento del convenio que supongan contravención del propio convenio o alteración de la igualdad de trato de los acreedores que se hallen en igualdad de circunstancias.
• Serán rescindibles, conforme a los artículos 226 a 238 del TRLC, los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la solicitud de declaración de incumplimiento del convenio o, en caso de imposibilidad de cumplimiento, de la solicitud de apertura de la fase de liquidación de la masa activa.