Readmisión del trabajador tras despido declaro improcedente y posibles incidentes por readmisión irregular

Readmisión del trabajador tras despido declaro improcedente y posibles incidentes por readmisión irregular

Los supuestos de ejecución de sentencias firmes de despido declarado improcedente, en los que la empresa ha optado por la readmisión del trabajador suelen originar una serie de puntos conflictivos entre los que destacan:

• Readmisión tras declaración de improcedencia del despido/readmisión irregular.
• Reintegro de prestación por desempleo reconocida a partir del cese consecuencia de despido declarado posteriormente improcedente.
• Trabajador en situación de incapacidad temporal.
• Incumplimiento empresarial de los plazos para la readmisión del trabajador (art. 278 de la LJS).
• Incumplimiento por el trabajador del requerimiento de reanudación de servicios. Posible nuevo despido durante los tramites de ejecución de la sentencia
• Representantes de los trabajadores.

Readmisión tras declaración de improcedencia del despido/readmisión irregular

Tras la declaración como improcedente de un despido, es opción del empresario readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación o por el contrario a abonarle la oportuna indemnización por despido (art. 110 de la LRJS).

Teniendo en cuenta la redacción literal del precepto legal, la readmisión del trabajador debe hacerse «en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido». No obstante, debe señalarse que ningún criterio para estimar irregular la readmisión es automático, ya que siempre es posible analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, sin omitir las posibilidades modificativas de las condiciones de trabajo que están al alcance del empresario. Es más, a pesar de parecer un concepto bastante claro, en la práctica no suele ser de esta manera. Parece, por tanto, que debemos tener en cuenta el art. 104 a) de la LJS, en que se obliga a que conste en la demanda de despido «Lugar de trabajo; categoría profesional; características particulares, si las hubiere del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido; salario, tiempo y forma de pago y antigüedad del despedido»; y, por lo tanto, la condena debe ser a readmitir en las «mismas» jornada, horario, turno, salario, sistema de trabajo y medición de rendimientos anteriores al despido, aparte, de las «características particulares». SJSJ Cantabria, n.º 758/2002 de 29 de mayo, ECLI:ES:TSJCANT:2002:1078.

La citada expresión «en las mismas condiciones que antes del despido» ha sido analizada por los Tribunales en un raudal de sentencias entre las que destacan:

• En caso de optar por la readmisión el trabajador tiene derecho a ocupar el mismo puesto de trabajo, de igual categoría profesional y condiciones laborales, así como retribución.  SJSJ Canarias, rec.158/1999, de 23 de abril de 1999, ECLI:ES:TSJICAN:1999:1215.
• Es readmisión irregular la concesión unilateral de vacaciones por parte del empresario. SJSJ Aragón, n.º 786/1999, de 13 de septiembre, ECLI:ES:1999:1492.
• Es irregular la readmisión efectuada en distinto lugar de trabajo. STSJ Madrid, n.º 603/1999, de 23 de noviembre ECLI:ES:TSJM:1999:13623.

Imposibilidad de readmisión

Cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el artículo 281.2 de la LRJS.

En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación, en su caso, conforme al apartado 2 del artículo 281 de la LRJS.

CUESTIONES

1. ¿Se puede volver a despedir a un trabajador tras la readmisión? ¿Hay que esperar algún plazo?

Sí. En virtud del art. 110.4 de la LRJS cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

2. Si las condiciones de trabajo previas al despido eran claramente ilegales, ¿puede la empresa readmitir al trabajador?

La STS n.º 504/2022, de 1 de junio, ECLI:ES:TS:2022:2245, afirma «(...) que, se ha acreditado cumplidamente que la readmisión de la demandante no podía realizarse cabalmente, aun cuando la empresa mantenga centros de trabajo en Madrid y Málaga, toda vez que, la readmisión, para producirse rectamente, debe hacerse en las mismas condiciones existentes antes del despido, siempre que las mismas no fueran imposibles, ilícitas o, que no hubiera podido ser objeto de la obligación ( art. 1132 CC)» y establece que no puede readmitirse a la trabajadora, debido a varias cuestiones que se declaran ilegales:

• El contrato fue suscrito en fraude de ley.
• La empresa le obligó a suscribir un contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque trabajó desde el primer momento a jornada completa.
• No se podían controlar las horas extraordinarias, porque no disponía, siquiera, de un registro de jornada.
• Ha percibido un salario inferior al que le correspondía legalmente, lo que demuestra por sí solo, que la trabajadora fue sometida a un régimen de explotación intolerable.

A TENER EN CUENTA. La falta de abono de los salarios de tramitación al tiempo de la readmisión del trabajador, no constituye readmisión irregular, a los efectos de declarar la extinción de la relación laboral, pues como ha establecido el Tribunal Supremo «ambas condenas (readmisión y salarios de tramitación) aún consecuencia de la improcedencia, tienen perfiles distintos: la primera impone una obligación de hacer, la segunda el pago de determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto en los arts. 200 y ss. del citado cuerpo legal (Ley de Procedimiento Laboral de 1.980)» -actualmente la referencia habría de hacerse sobre la Ley de Jurisdicción Social-.

En consecuencia; en los supuestos de falta de pago de los salarios de tramitación derivados de un despido improcedente; el trabajador debe exigirlos por la vía del art. 248 LJS y ss. (STSJ de Castilla-La Mancha, n.º 153/2000 de 11 febrero, ECLI:ES:TSJCLM:2000:505, SJSJ Aragón, n.º 786/1999, de 13 de septiembre, ECLI:ES:1999:1492 y STSJ Madrid, n.º 603/1999, de 23 de noviembre ECLI:ES:TSJM:1999:13623).

A pesar de que, como se ha citado, el TS no considera motivo de readmisión irregular el impago de salarios de tramitación, sí se considera, que este dato, juntamente con la no alta en la Seguridad Social, son dos motivos más que sirven como indicativo de que existe una voluntad de incumplimiento de la readmisión por parte del empresario. (STSJ de Castilla-La Mancha, n.º 153/2000 de 11 febrero, ECLI:ES:TSJCLM:2000:505, y TS, rec. 4030/2006 de 12 febrero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:2507).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ Asturias, n.º 1849/2013, de 4 de octubre de 2013

Falta de reincorporación del trabajador tras readmisión en otro centro de trabajo: El trabajador no atendió la orden de la empresa de incorporarse al nuevo puesto de trabajo en la fecha prevista, habiendo quedado probadas las inasistencias injustificadas del recurrente a su puesto de trabajo. La empresa demanda no justifico el traslado en alguna de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que según la exigencia legal han de concurrir para la validez de la medida. La actitud del trabajador que no puede entenderse plenamente amoldada a la normativa legal pero tampoco puede catalogarse de tal manera la actuación empresarial y, en consecuencia, el despido no es la medida disciplinaria adecuada en estos casos. Para el TSJ si concurre una causa incompleta de justificación ha de merecer un tratamiento menos grave que la sanción consistente en la resolución del contrato. El tribunal, recuerda para justificar su decisión la existencia de gran cantidad de sentencias donde se reconoce un 'ius resistentiae' del trabajador a las órdenes del empresario cuando tales órdenes se presentan abiertamente ilegítimas u objetivamente constitutivas de abuso de derecho, arbitrarias o discriminatorias, y por supuesto cuando conlleven una situación de la que pueda derivarse un perjuicio o grave daño para la integridad o dignidad de la persona y existan razones fundadas que puedan justificar la negativa (a título de mero ejemplo, las SSTS de 25/6/1975, 30/5/1978, 20/03/90, 05/06/90, 29/06/90, 05/11/90, 16/03/91 y 25/04/91; lo que acontece en el supuesto estudiado, pues al trabajador que había sido contratado de forma indefinida para trabajar en el desierto de Antofagasta en Chile, lugar al que se había trasladado con toda la familia, se le dio una orden de traslado inexplicada e injustificada, y además no se respetó el plazo legal mínimo de preaviso.

Reintegro de prestación por desempleo reconocida a partir del cese consecuencia de despido declarado posteriormente improcedente

En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación (apdo. 5 art. 268 LGSS).

En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo:

• Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización:
  El trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 del art. 268 LGSS), tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.
  El trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.
• Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el art. 286 LRJS, las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.
  En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
  A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido para el reintegro de pagos indebidos apdo. 1, art. 295 LGSS, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.
  En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.
• En los supuestos sentencias firmes de despido y cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral.
  En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral.

A TENER EN CUENTA. Corresponde a la entidad gestora competente, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores y el reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario. En los supuestos despido improcedente el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos. STS, rec. 4429/2007, de 9 de marzo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:1796.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 322/2020, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2020:1630

No nace la situación legal de desempleo, cuando se perciben salarios de tramitación seguidos de un nuevo empleo porque no hay desempleo que atender.

 «(...) el trabajador, realmente, no estuvo desprotegido al percibido desde el 26 de noviembre de 2011 salarios de tramitación por veinte días para sin solución de continuidad, pasar a prestar servicios percibiendo los salarios correspondientes. La nueva relación laboral, no solo tendría repercusión sobre los salarios de tramitación, a tenor de lo dispuesto en el art. 56.1 b) del ET 1995 y doctrina de esta Sala, como recuerda la STS de 12 de marzo de 2013, rcud 1042/2012, sino que, además tiene su efecto específico sobre el derecho a la protección por desempleo que no cabe ignorar». 

Trabajador en situación de incapacidad temporal

El art. 45 ET, entre las causas para la suspensión del contrato de trabajo, relaciona, en su punto c), la incapacidad temporal de los trabajadores, por lo que, análogamente, ni el trabajador tiene que prestar servicios ni el empresario tiene que pagarle el salario, y es después de ser dado de alta médica cuando el trabajador tiene que reanudar su trabajo, siendo a partir de este momento cuando empiezan a correr los plazos para la readmisión del trabajador (art. 278 LRJS), o sea, los 10 días que la empresa tiene que requerir al trabajador de reincorporación, concediéndole un mínimo de 3 días para ello.

Incumplimiento empresarial de los plazos para la readmisión del trabajador (arts. 278 y 283 de la LRJS)

Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

De la redacción literal del art. 278 Ley de Jurisdicción Social se desprende que este plazo se computa a partir del día en que se le notifique la sentencia al empresario; para saber si estos días son «hábiles» o «inhábiles» debemos acudir al art. 133 LECiv («Cómputo de los plazos»), que en su n.º 2 dice «En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles».

La fijación de un plazo para la reincorporación inferior al legal de 3 días de readmisión. No determina la readmisión irregular, sino únicamente que se tenga por no fijado el plazo y se aplique el mínimo legal.

Si el empresario no procediera a la readmisión o lo hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido, el trabajador podrá acudir ante el Juzgado de lo Social, solicitando la ejecución regular del fallo, dentro de los veinte días siguientes al tercero que, como plazo máximo para la reincorporación, dispone el artículo 282 de la LRJS.

En el supuesto de que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución, apercibiendo al empresario que, de no proceder a la reposición o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las siguientes medidas:

• Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisión en debida forma.
• Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social, lo que pondrá en conocimiento de la entidad gestora o servicio común a los efectos procedentes.
• Que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con la LISOS.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3682/2007, de 23 de julio de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4703

El TS des-estima el RCUD porque el plazo incumplido por el empresario no es el de diez días para comunicar la opción por la readmisión -incumplimiento que equivale a readmisión irregular-, sino el de tres días para la reincorporación a partir de la recepción de la comunicación de la opción empresarial. Al incumplimiento de este plazo no se le da jurisprudencialmente el mismo tratamiento que al plazo para readmitir. Por el contrario, al incumplimiento del plazo para readmitir se le asigna como consecuencia la nulidad, lo que implica que el plazo inferior debe tenerse por no puesto y que el trabajador puede reincorporarse en el plazo legal, sin que ello determine ningún tipo de sanción disciplinaria.

Incumplimiento por el trabajador del requerimiento de reanudación de servicios. Posible nuevo despido durante los trámites de ejecución de la sentencia

El trabajador ha de ser requerido para la reanudación de servicios en plazo y forma ya tratados a lo largo de este apartado. Los arts. 278-281 LJS estudian el incumplimiento de la empresa (no readmisión o readmisión irregular). Cuando es el propio trabajador el que no cumple con el requerimiento de la empresa para que se persone a su puesto de trabajo a prestar servicios y no aporta justificación para ello hay que atenerse al art. 298 de la LRJS que establece que «el incumplimiento injustificado por parte del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios acarreará la pérdida definitiva de los salarios (...)» en este sentido, los tribunales a su vez se han pronunciado de la siguiente manera: La no reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, a pesar del requerimiento que a tal fin efectuase la empresa, conlleva la pérdida de todos los salarios de tramitación desde la fecha del despido así como extinción de la relación laboral por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo (apdo. 2 a), art. 54 ET). TSJ Cantabria, de 21/05/2002, TSJ Comunidad Valenciana, de 30/09/1999, TSJ Madrid, de 21/12/1999 y STSJ Castilla y León, Rec. 2386 /1999, de 10 de enero de 2000)

A TENER EN CUENTA. Nuevo despido durante los trámites de ejecución de la sentencia: Si el empresario en el momento de optar por la readmisión notificase expresamente que procederá a un nuevo despido en plazo, el hecho de inexistencia de un trabajo efectivo durante un breve periodo de tiempo no se considera readmisión irregular.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1412/2014, de 20 de octubre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:5065

El trabajador cuando no se reincorpora al trabajo a pesar de la readmisión de la empresa, pierde los salarios de tramitación.

«(...) cuando la ausencia de prestación de servicios es atribuible -como en el caso de autos- a la exclusiva voluntad del trabajador y cuando por lo mismo ni tan siquiera existen salarios de sustanciación ex art. 299. Cierto que el ya reproducido art. 281.2. b proclama que a los efectos de calcular la indemnización en la ejecución definitiva «se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto », pero esa declaración que el precepto hace entendemos que exclusivamente contempla el supuesto ordinario - reanudación de la relación laboral, real prestación de servicios y correlativa retribución salarial de sustanciación- y no la anómala situación en la que, pese a haberse reanudado la relación laboral por el ofrecimiento de readmisión, ésta no se produce, con la consecuencia de que no medien ni prestación de servicios ni tampoco derecho a salarios de trámite, porque el trabajador así lo ha decidido por su exclusiva voluntad».

Representantes de los trabajadores

La opción entre la readmisión o la indemnización corresponde siempre que se declara el despido improcedente al trabajador, cualquiera que hubiese sido la causa del despido. Cuando el empresario incumpla la sentencia de readmisión del delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, el LAJ podrá acordar que éste continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

En virtud del art. 302 de la LRJS: Cuando el despido o la decisión extintiva hubiera afectado a un representante legal de los trabajadores o a un representante sindical y la sentencia declarara la nulidad o improcedencia del despido, con opción, en este último caso por la readmisión, el órgano judicial deberá adoptar, en los términos previstos en el párrafo c) del artículo 284 las medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso.

A TENER EN CUENTA. Los convenios colectivos pueden instaurar la opción entre la readmisión o la indemnización para cualquier trabajador. STS, rec. 3298/2011, 25 de septiembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6635, STS, rec. 4649/2010, 03 de octubre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:7253, STS, rec. 1861/2013, 18 de julio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4179, STS, rec. 1393/2013, 13 de octubre de 2014, ECLIES:TS:2014:4523.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 229/2022, de 15 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1125

«(...) la regla de opción al representante de los trabajadores entre la readmisión o la indemnización por despido improcedente se aplica siempre que haya sido ésta la calificación del despido, siendo indiferente en este punto la causa que ha conducido a tal calificación judicial de la extinción del contrato de trabajo. Como hemos puesto reiteradamente de relieve, la protección frente al despido del trabajador que es o ha sido representante de los trabajadores, que tiene su origen en el artículo 1º del Convenio 135 de la O.I.T., quedaría vacía de contenido si, durante el ejercicio de sus funciones o al día siguiente de su cese en funciones representativas, pudiera la empresa, unilateralmente, extinguir su contrato alegando un motivo fútil, por cuánto, aunque el despido se declarara improcedente y se le obligara a abonar una indemnización, quedaría burlado el fin que persiguen los preceptos legales interpretados: garantizar, al menos durante su mandato y un año después (...)».

STS, rec. 180/2008, de 19 de mayo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3536

Se discute a quien corresponde ejercitar la opción por la readmisión o la rescisión indemnizada del contrato en los supuestos de despido improcedente, cuando se trata de trabajadores que han sido representantes de los trabajadores y el despido de los mismos se ha producido antes de transcurrir un año dese que cesaron en sus funciones representativas.

CUESTIÓN

¿Qué pasa si la sentencia favorable al trabajador en un pleito de despido fuera revocada en todo o en parte y, por lo tanto, el despido fuese procedente?

En este caso, el trabajador no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia (art. 300 de la LRJS).