Notificación de descubiertos en la cotización por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Cuando un Inspector de Trabajo y Seguridad Social o un Subinspector de Empleo y Seguridad Social comprueba que un trabajador por cuenta ajena no está afiliado o dado de alta, puede promover los siguientes procedimientos:

• A) Procedimiento sancionador.
• B) Procedimiento de liquidación.
• C) Procedimiento de oficio ante la TGSS, para la afiliación o alta.

Las actas de liquidación contendrán, entre otros requisitos los datos que hayan servido de base para calcular el débito: período de descubierto, relación nominal y grupo de cotización de los trabajadores afectados o, en su caso, relaciones contenidas en las declaraciones oficiales formuladas por el presunto responsable, referencia suficientemente identificadora del contenido de tales declaraciones, o relaciones nominales y de datos facilitadas y suscritas por el sujeto responsable; bases y tipos de cotización aplicados; y cuantos otros datos pueda el funcionario actuante obtener o deducir a los fines indicados.

Conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas por parte de la TGSS

El art. 20 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, establece las directrices en la actuación de oficio de la TGSS cuando, como consecuencia de la actuación Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tuviese conocimiento del incumplimiento por el empresario de las obligaciones establecidas en los artículos precedentes, lo que implicará en su caso la modificación por la TGSS de los datos que hubieran sido declarados en su momento.

La actuación de la Inspección puede consistir en:

1. Emisión de un informe o levantamiento de acta de infracción a la empresa si ésta ha incurrido en la conducta tipificada en el art. 21.5LISOS.
2. Levantar acta de liquidación por diferencias de cotización cuando discrepe del epígrafe asignado o compruebe que la empresa realiza desde un tiempo pasado un tipo de trabajo que en su momento no fue declarado, y al que le corresponde un epígrafe distinto

1.3.1.4.4.1 Procedimiento del acta de liquidación por falta de afiliación o alta de los trabajadores

Este procedimiento está regulado en los art. 29-33 Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y tiene su fundamento en el apdo. 1.a) del art. 31Ley General de la Seguridad Social (1).

1.3.1.4.4.2 Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las diferencias de cotización por actas de liquidación.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede extender actas de liquidación por diferencias de cotización cuando los trabajadores por cuenta ajena hayan sido dados de alta, siempre que dichas diferencias no resulten directamente de los documentos de cotización (2).

No hay ninguna duda en que el acta de liquidación por diferencias de cotización constituye un acto de gestión recaudatoria, que, no debería plantear problemas relativos a la calificación de la naturaleza jurídica de la relación jurídica que une al trabajador con la empresa (pues el trabajador está en alta), siendo lo más frecuente que se discuta la cuantía de los conceptos retributivos que integran la base de cotización o, en su caso, el tipo de cotización correcto. Sin embargo en este tema, tampoco puede considerarse que el acta de liquidación, como «acto de gestión recaudatoria», se aleje de cuestiones contenciosas que se debaten con una cierta preferencia como cuestión previa en el orden jurisdiccional social, puesto que las diferencias de cotización referidas a las bases en el Régimen General están ligadas de modo ineludible al abono de los salarios debidos al trabajador.

El salario, viene determinado por la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie, que recibe el trabajador por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Emparejándose esta definición a la base de cotización constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (art. 26ET).

Diferencias por aplicación indebida del epígrafe en la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

Las diferencias en relación a las primas de accidentes que justifican la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueden estimarse por dos causas o motivos:

1. Diferencias en la base de cotización por impago del salario debido; en este punto, el acta de liquidación obedece a los motivos ya expuestos en el epígrafe anterior, por lo que nos remitimos a lo allí indicado.
2. Aplicación indebida de la tarifa de primas establecida en el documento de asociación, cuando ésta procede de errores en las liquidaciones practicadas en los documentos de cotización presentados por la empresa que dan lugar a una infracotización (por primas) y, consiguientemente, al levantamiento del acta de liquidación

Desde el punto de vista del control administrativo, la LISOS únicamente dedica tres preceptos a esta materia, en los que se tipifica como infracción leve la omisión de la variación de datos por la empresa cuando cambien las circunstancias determinantes del encuadramiento (art. 21.5LISOS), siendo la Mutua de Accidentes la máxima responsable por aplicar incorrectamente la tarifa de primas en los casos en que el encuadramiento no se corresponda con las actividades o trabajos realmente ejecutados (3).

Así, se tipifica como falta grave aceptar la asociación de empresas no incluidas en el ámbito territorial o funcional que corresponda, o no aceptar toda proposición de asociación que formulen las empresas comprendidas en su ámbito de protección, concertar convenios de asociación de duración superior a un año, y no proteger a la totalidad de los trabajadores de una empresa asociada, mientras que el apartado 3 del mismo artículo considera como falta muy grave, «aplicar epígrafes de la tarifa de primas o, en su caso, las adicionales que procedan, distintas de las que sean preceptivamente obligatorias según las actividades y trabajos de cada empresa»

1.3.1.4.4.3 Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en descubiertos totales de cotización por cuotas.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es competente para exigir el pago de las cuotas a las empresas que, además de no haberlas ingresado en plazo, no han presentado los documentos de cotización ante la TGSS.

La exigencia de cuotas, tal como se expone, consiste en una «propuesta de liquidación» de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la TGSS con las bases de cotización de los trabajadores por los salarios reales, tras haber realizado las comprobaciones oportunas.

La Tesorería General de la Seguridad Social tiene la competencia para, transcurrido el plazo reglamentario sin ingreso de las cuotas debidas, reclamar su importe al sujeto responsable incrementado con el recargo que proceda.

La LGSS, por su parte, establece que “…si no existiese declaración, se tomará como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiera la reclamación”

Complementando esta regulación, en el caso de reclamación de deudas por descubiertos de cotización cuando no se han presentado por la empresa los documentos de cotización, se reconoce una competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de carácter instrumental, que excepcionalmente permite coordinar su actuación con la de la TGSS, ya que “si estas circunstancias fuesen comprobadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo comunicará a la TGSS con la propuesta de liquidación que proceda”

En los casos a los que se refieren los párrafos anteriores, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular requerimientos a los responsables del pago de cuotas adeudadas por cualquier causa, previo reconocimiento de la deuda por aquéllos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo hasta el último día del mes siguiente de su notificación. En caso de incumplimiento del requerimiento, se procederá a extender acta de liquidación y de infracción por impago de cuotas.

1.3.1.4.4.4 Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas

La cotización es obligatoria en los Regímenes General y Especiales desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente, determinándose en las normas reguladoras de cada Régimen las personas que hayan de cumplir con dicha obligación.

Acorde con lo anterior, el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Incorporándose de forma solidaria, subsidiaria o mortis causa las personas o entidades sin personalidad.

En caso de que el empresario sea una sociedad o entidad disuelta y liquidada, sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social pendientes se transmitirán a los socios o partícipes en el capital, que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado”. TS, Sala de lo Social, de 19/10/2012, Rec. 3877/2011, TS, Sala de lo Social, de 26/09/2012, Rec. 3764/2011, TS, Sala de lo Social, de 18/07/2011, Rec. 2502/2010, TS, de 29/05/2008, Rec. 5050/2006, TSJ Cantabria, de 30/05/2002, TSJ Asturias, de 11/02/2000 y TS, Sala de lo Social, de 14/02/2011, Rec. 130/2010

1.3.1.4.4.4 Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el recargo de prestaciones.

Todas aquellas prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrán un recargo, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de Seguridad e Higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. TS, Sala de lo Social, de 14/07/2005, Rec. 2119/2004 y TS, Sala de lo Social, de 29/10/2009, Rec. 166/2009

La responsabilidad del pago del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional citado anteriormente recaerá sobre el empresario infractor. Independientemente de otras responsabilidades, incluso la penal, que puedan derivarse de la infracción. El art. 1 e) Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades el Sistema de la Seguridad Social, atribuye la competencia al SEPE para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización, o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje, en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas. El procedimiento para el reconocimiento del recargo se regula en los arts 4-6 Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y se completa con la OM de 18 de enero de 1996. Siguiendo esto, el art. 22.9Ley 23/2015, de 21 de julio, reconoce entre las funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, «instar al órgano administrativo competente la declaración del recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo». (4)

Las resoluciones de la Entidad Gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el LGSS, una vez sean firmes en vía administrativa se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social, con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por ésta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas.

El importe de dichos reintegros o devoluciones se imputarán con cargo al presupuesto de la citada entidad gestora de la Seguridad Social, salvo la parte del capital coste de renta no consumida que será objeto de devolución con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando lo hubiera percibido (art. 75.1  Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio).

Los Tribunales han considerado merecedora de recargo la prestación originada por un incumplimiento de la vigilancia periódica del estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, y a la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos. El TSJ de Cataluña ha considerado existente una relación directa entre los incumplimientos empresariales en materia de prevención y el resultado lesivo producido en la salud del trabajador.

(1) La Ley General de la Seguridad Social, establece que procederá levantar acta de liquidación cuando se constaten deudas por cuotas originadas por la FALTA DE AFILIACIÓN O ALTA DE LOS TRABAJADORES EN CUALQUIERA DE LOS REGÍMENES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En consonancia el art. 4 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de cotización, establece que las funciones liquidatorias de las deudas de la Seguridad Social atribuidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, serán ejercidas de acuerdo con las normas reguladoras de sus respectivas competencias funcional y territorial. Por su parte, el art. 20 del mismo Reglamento se limita a reconocer, en relación con las liquidaciones de cuotas, la competencia de la TGSS o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con los arts. 35-36Ley General de la Seguridad Social.

(2) Esta norma, está desarrollada y sus prescripciones han de completarse con lo establecido en los arts. 65 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, y 31.1.b) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

(3) A TRAVÉS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL PUEDE MODIFICAR LA TARIFA DE PRIMAS APLICADA, ADAPTÁNDOLA SEGÚN SU CRITERIO AL EPÍGRAFE QUE CONSIDERA EL ADECUADO. A DIFERENCIA DE LAS ACTAS DE LIQUIDACIÓN POR OTROS MOTIVOS, EN EL CASO DE LAS DIFERENCIAS POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL EPÍGRAFE DE ACCIDENTES, LA FINALIDAD DE EXIGIR ESTAS CUOTAS ES PURAMENTE RECAUDATORIA, YA QUE NO HAY NINGÚN DERECHO SUBJETIVO DE LOS TRABAJADORES QUE PUEDA VERSE LESIONADO.

(4) La actuación de la ITSS en orden a la declaración del recargo de prestaciones se establece de la siguiente forma.
a) Legitimación de la ITSS.
b) Iniciación del procedimiento.
c) Alcance y contenido de la propuesta de iniciación instada.
d) Contenido del informe-propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.