Consulta y negociación con los representantes legales de los trabajadores en caso de expediente de regulación de empleo (ERE)

Objeto del periodo de consultas

Como hemos adelantado, en base al art. 51.2 del ET y art. 7.1 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (en armonía con lo previsto en el art. 2.2 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998), la consulta con los representantes legales de las personas trabajadoras, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados (art. 7 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre). (STS, rec. 81/2012, de 20 de marzo de 2013, ECLI: ES:TS:2013:1710).

La falta de respeto por el empresario de una verdadera negociación del período de consultas impuesto legalmente es causa de nulidad de la decisión extintiva, por lo que respetando la previsión legal podemos citar (de forma no exhaustiva) algunas de las medidas tratadas de forma habitual:

• Medidas para evitar o reducir los despidos colectivos:
  
  
  • La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte.
  • Movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores.
  • Movilidad geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores.
  • Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.
  • Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.
  • Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial.
  • Cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados.
    
    
• Medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados:
  
  
  • El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule.
  • La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente, en el caso de que se consideren estas medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo.
  • Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores.
  • Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social, siempre que no persigan la continuidad de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma empresa mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales análogos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.
  • Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica.
  • Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. (STS, rec. 231/2013, de 23 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4888).

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico.

En todo caso, el procedimiento de mediación o arbitraje deberá desarrollarse dentro del plazo máximo de duración establecido para la consulta con los representantes de los trabajadores.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3/2013, de 25 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6391

Se debate acerca de la existencia de una verdadera voluntad empresarial negociadora con arreglo al particular relato fáctico del caso enjuiciado. Para el TS, al existir propuestas concretas por parte de la empleadora y constando celebradas cinco reuniones, no puede apreciarse la inexistencia de negociación.

STS, rec. 173/2010, de 30 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:5459

Aun cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no solo a exponer las características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que —como acertadamente señala la resolución de instancia— ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada.

STS, rec. 90/2008 de 5 de junio de 2009, ECLI:ES:TS:2009:4804 

Se rechaza que se hubiera producido la apertura del periodo de consultas, en base a la conducta de la empresa consistente en la mera comunicación por parte de la empresa del calendario «con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió».

STC n.º 140/2021, de 12 de julio de 2021, ECLI:ES:TC:2021:140

Se analiza la posibilidad de reclamación individual en caso de despido colectivo pactado. Contrariamente a lo declarado en las resoluciones judiciales impugnadas, la sentencia recuerda la posibilidad de cuestionar en procedimientos individuales la concurrencia de las causas invocadas en el despido colectivo, incluso cuando los representantes de los trabajadores hayan alcanzado un acuerdo con el empresario y no hayan impugnado el despido a través del procedimiento colectivo. A diferencia de lo establecido respecto de otros aspectos de la vida laboral donde se alcanzan acuerdos entre la representación de los trabajadores y el empresario, el legislador no ha impedido expresamente la posibilidad de cuestionar esas causas en procesos individuales cuando se trata del despido.