La escisión de sociedades

Regulación de la escisión social de sociedades

A TENER EN CUENTA. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ha sido derogada desde el 30/06/2023 por la publicación del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. La nueva regulación se contiene el citado RD-ley, en concreto, en su libro primero que abarca los artículos 1 a 126 que entrarán en vigor el 29/07/2023, sin embargo se debe tener presente lo dispuesto en la disposición transitoria primera del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, que señala lo siguiente: «Las disposiciones del libro primero del presente real decreto-ley se aplicarán a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley».

La escisión constituye el proceso inverso al de fusión, esto es, en lugar de una concentración empresarial, se trata de una disgregación de fuerzas económicas consistente en la separación del patrimonio de una sociedad mercantil en dos o más partes. La escisión se regula en los artículos 58 a 71 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

Podemos hablar de tres clases de escisión:

• Escisión total

Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o bien es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde. En estos casos los socios podrán recibir además una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje.

• Escisión parcial

Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria. En el caso de las escisiones parciales, los socios de la sociedad que se escinde también reciben un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad escindida y, también podrán recibir además una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje.

En el caso de que el patrimonio transmitido está constituido por una o varias empresas o establecimientos (comerciales, industriales o de servicios) se podrán atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa o establecimientos que se traspasan.

• Segregación

Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades. En la segregación quien recibe las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiadas es la sociedad segregada. 

Además, el artículo 62 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, asimila a las escisiones aquellas operaciones mediante las que una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria. así, a dichas operaciones se les aplicará las normas de la escisión.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Resolución de 19 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil IX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión parcial de una sociedad

Asunto: esencia de la escisión parcial (a la fecha de la resolución todavía estaba vigente la antigua Ley 3/2009, de 3 de abril; sin embargo, su contenido puede resultar también interesante a la vista del nuevo RD-ley 5/2023, de 28 de junio).

«Lo esencial en la escisión parcial es que produzca una reestructuración de la sociedad para conseguir un mejor aprovechamiento de sus elementos, materiales, inmateriales y personales. Como expresa el Preámbulo de la Ley 3/2009, ésta disciplina "el régimen jurídico de las denominadas modificaciones estructurales, entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad". Y esta Dirección General, en Resolución de 4 de octubre de 1994, ya puso de relieve que "institucionalmente, la escisión se caracteriza por el efecto de causar el paso de una parte de los socios de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria, lo que conlleva el correlativo traspaso del bloque patrimonial correspondiente a la cuota de tales socios"».

Régimen legal de la escisión

La escisión se rige por las normas establecidas para la fusión en el RD-ley 5/2023, de 28 de junio, con las salvedades que se regulan en el capítulo III del título II de la misma norma. Así, las referencias hechas en la fusión a la sociedad resultante de la fusión se entenderán como sociedades beneficiarias de la escisión cuando se trate de esta última operación de modificación estructural.

A continuación, analizaremos las peculiaridades que establece el capítulo III del título II del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, para las escisiones.

Proyecto de escisión

El proyecto de modificación estructural que conlleve una escisión, además de las menciones que exige el artículo 40 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio para el proyecto de fusión interna, se deberá incluir:

• La atribución a los socios de la sociedad escindida de acciones, participaciones o cuotas en las sociedades beneficiarias, en la sociedad escindida, o en ambas, así como el criterio en el que se base dicha atribución.
• La descripción precisa del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida.
• Una declaración de cómo se repartirá el patrimonio entre las sociedades beneficiaras o seguirá en poder de la sociedad (en los casos de escisión parcial o segregación), incluidas las disposiciones relativas al tratamiento del patrimonio activo o pasivo no atribuidos expresamente en el proyecto, tales como activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto (como sería el caso de activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto).
• La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, para lo que se incluirán los certificados correspondientes emitidos por el órgano competente.

Atribución de elementos del activo y del pasivo y de acciones, participaciones o cuotas a los socios

En cuanto a la distribución del activo y del pasivo:

• En caso de escisión total, cuando un elemento del activo o del pasivo de la sociedad escindida no se haya atribuido a ninguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión y la interpretación de este no permita decidir sobre el reparto, se distribuirá ese elemento del activo, su contravalor o el elemento pasivo entre todas las sociedades beneficiarias proporcionalmente al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión.
• En caso de escisión parcial o de segregación se aplicará la misma regla, pero distribuyendo el elemento del activo o del pasivo entre todas las sociedades beneficiarias y la sociedad escindida.

Como especialidad respeto del reparto de participaciones y cuotas a los socios, el artículo 66 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, contempla que para las escisiones totales y parciales (recordemos que en las segregaciones el reparto se realiza a la sociedad segregada) se podrá no atribuir a los socios de la sociedad que se escinde acciones, participaciones o cuotas de todas las sociedades beneficiarias con consentimiento individual de los afectados.

Informes

En el caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, el informe sobre el proyecto de escisión que habrán de redactar los administradores deberá señalar que han sido emitidos los informes sobre las aportaciones no dinerarias previstos en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, e indicar el registro mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.

Igualmente, cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil del domicilio de cada una de esas sociedades. El informe del experto independiente incluirá la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad. Las sociedades que participan en la escisión podrán pedir el nombramiento de uno o varios expertos para elaborar un único informe. Esta solicitud se podrá realizar al registrador mercantil del domicilio de cualquiera de las sociedades que participen en la escisión.

Además, cuando lo acuerden todos los socios con derecho a voto, así como todos aquellos que tengan derecho a voto (por estatutos o de acuerdo con la ley) de todas y cada una de las sociedades que formen parte de la operación de escisión, podrá prescindirse del informe o informes de los expertos, ello sin perjuicio de su necesidad en cuanto a la valoración del patrimonio aportado en relación al capital de las sociedades beneficiarias.

Información a la junta, protección de acreedores y responsabilidad

Si se produce cualquier modificación importante del patrimonio entre la fecha de elaboración del proyecto de escisión y la fecha de reunión de la junta, los administradores de la sociedad escindida deben obligatoriamente informar a su junta general.

Esta misma obligación la tendrán los administradores de las sociedades beneficiarias, en los casos de escisión por absorción, que deberán informar también a los administradores de la sociedad escindida, y estos a su vez, deben informar a su junta general.

Como especialidad en las escisiones, y sin perjuicio de los señalado en el artículo 13 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, responderán solidariamente todas las sociedades beneficiarias de la operación, y en caso de subsistencia, la propia sociedad escindida, de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento asumidas frente a los acreedores de la sociedad escindida o segregada por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas.

Como límite de esta responsabilidad solidaria se fija:

• Para las sociedades beneficiarias de la escisión: el importe de los activos netos atribuidos a cada una de ellas en la escisión.
• Para la sociedad escindida (en caso de subsistencia de la misma): el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

Con esos mismos límites y también de forma solidaria responderán las sociedades beneficiarias de las deudas de la sociedad escindida nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento. 

Estas responsabilidades solidarias prescribirán los cinco años.

Simplificación de requisitos (art. 71 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio)

A efecto de simplificar la tramitación, en determinados supuestos no serán exigibles ciertos informes. Así:

• En el caso de escisión, si las acciones, participaciones o cuotas de cada nueva sociedad se atribuye a los socios de la que se escinde de forma proporcional al capital de esta, no serán necesarios:
  • Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión.
  • Informe de expertos independientes,
  • Balance de escisión.
• En el caso de segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, no serán necesarios:
  • Informe de los administradores.
  • Informe de experto independiente, con las siguientes excepciones, sobre las que si será necesario en informe del experto:
    • Si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o
    • Importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones.

De la cesión global de activo y pasivo

Una entidad puede transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

Si los socios perciben total y directamente la contraprestación, la sociedad queda extinguida. En cualquier caso, las contraprestaciones recibidas por los socios deben respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación. En este sentido, el artículo 392 de la LSC, señala que, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social. En el caso de las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, si todas las acciones no se hubiesen liberado en la misma proporción, se restituirá en primer término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado menos y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones.

Por su parte, el artículo 393.2 de la LSC establece:

«2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda».

Además, el artículo 394 de la LSC dispone que «las cuotas de liquidación no reclamadas en el término de los noventa días siguientes al acuerdo de pago se consignarán en la caja General de Depósitos, a disposición de sus legítimos dueños».

La cesión puede hacerse a uno o a varios socios o terceros, cuando se realice a varios socios o terceros se produce denominada cesión global plural. En este supuesto, cada parte del patrimonio que se ceda habrá de constituir una unidad económica.

En los casos de cesión global, los administradores de la sociedad habrán de redactar y suscribir un proyecto, que contendrá, además de las informaciones previstas en las disposiciones comunes del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, lo siguiente:

• Los datos de identificación del cesionario o cesionarios.
• La fecha a partir de la cual la cesión tendrá efectos contables.
• La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio, la designación y el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario.
• La contraprestación que hayan de recibir la sociedad o los socios. Cuando la contraprestación se atribuya a los socios, se especificará el criterio en que se funde el reparto.
• La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.

Además, los administradores deberán presentar un ejemplar del proyecto de cesión global para su depósito en el registro mercantil.

Por otra parte, los administradores deberán realizar un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de cesión global, mientras que el informe del experto independiente es facultativo.

En cuanto al acuerdo de cesión global, deberá ser acordado por la junta general de la sociedad cedente, con los mismos requisitos que se establecen en el RD-Ley 5/2023, de 28 de junio. El acuerdo ha de ajustarse al proyecto de cesión global.

No obstante, no será necesario el acuerdo de la junta general de la sociedad o sociedades cesionarias, siendo suficiente el acuerdo del consejo de administración, excepto en aquellos casos en que la cesión global tenga por objeto la adquisición de los activos esenciales.

Se debe recoger en escritura pública el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente. La escritura la han de otorgar la sociedad cedente y el cesionario o cesionarios, previa acreditación de los requisitos para realizar la cesión global. 

La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el registro mercantil de la sociedad cedente. En el caso de que la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales.

En cuanto a protección de los acreedores en los casos de cesión global, el artículo 79 del RD-ley 5/2023, de 8 de junio, establece, las siguientes responsabilidades:

• Responderán solidariamente los cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión, de las deudas incumplidas que hayan nacido antes de la publicación del proyecto de cesión no vencidas en ese momento y que hayan sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad cedente por un cesionario
• Responderán los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad en el caso de que al misma no se hubiera extinguido, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

Todo ello sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones comunes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, sobre la protección de acreedores. Esta responsabilidad de los cesionarios y los socios prescribirá a los cinco años.