El delito de secuestro cometido por funcionario público

El artículo 167 del Código Penal dispone otro subtipo agravado de los delitos de secuestro y detención ilegal. Dicho precepto castiga a la autoridad o funcionarios públicos que fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiera alguno de los delitos de detención ilegal o secuestro, aplicando tal pena en su mitad superior y pudiendo llegar hasta la superior en grado.

Con las mismas penas también serán castigados:

• El funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por delito, acordare, practicare o prolongare la privación de libertad de cualquiera y que no reconociese dicha privación de libertad o, de cualquier otro modo, ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus derechos constitucionales o legales.
• El particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado o de sus autoridades.

Además, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por un periodo de ocho a doce años.

Tipo objetivo

Como el delito de secuestro y el de detención ilegal, el funcionario que cometa dichos delitos solo podrá hacerlo de forma dolosa, no cabiendo la posibilidad de imprudencia. Para este supuesto de funcionario público se exigirá que la detención de lleve a cabo fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa de delito, lo que hace que este precepto sea una norma penal en blanco.

Merece la pena hacer referencia al artículo 20 de la LO 1/1991, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que se expresa en términos análogos a los establecidos por el artículo 16 de la vigente LO 4/2015. En estos artículos se dice que:

• Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación y prevención, la identificación de las personas, y también podrán realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiera hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuera necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad.
• De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines que el punto anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados, a que los acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.
• En los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para la aplicación del artículo 167 del CP se requiere que concurran una serie de elementos:

1. Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo debe ser una autoridad o funcionario público.
2. El medio comisivo viene constituido por cualquiera de los expresados en los artículos 163 y 166.
3. Un elemento de carácter normativo, consistente en que no medie causa por delito, ya que, en caso contrario, podría aplicarse otra norma más específica.
4. Otro elemento de carácter normativo, consistente en que el funcionario o autoridad actúe fuera de los casos permitidos por la Ley, ya que si no estaría exento de responsabilidad penal.
5. Por último, un elemento subjetivo, que no es otro que el dolo, que requiere que el sujeto activo de la infracción obre con conocimiento de que concurren los correspondientes elementos objetivos de la infracción penal.

La concurrencia de los condicionamientos, consistentes en que el secuestro se produzca fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, ha llevado a la doctrina a ciertos problemas interpretativos. Así, entendemos que la frase “mediar causa por delito” es equivalente a practicarse la detención por causa de delito o en forma preordenada a un proceso penal, no necesariamente en el curso del mismo, una vez abierto. Sin embargo, nuestra doctrina penal ha justificado la detención sin la correspondiente existencia previa de procedimiento policial o judicial por delito.

Siguiendo con el análisis, se debe atender a la distinción entre el delito de secuestro o detención ilegal del artículo 167, y el artículo 530 del Código Penal. En este artículo se castiga a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales.

En el ámbito jurisprudencial ya se ha marcado la diferencia entre ambos preceptos en sentencias como la STS 231/2009, 5 de marzo, o la STS 1352/2004, de 22 de noviembre. En esta última podemos observar los requisitos necesarios para que se pueda apreciar el art. 530 del Código Penal. Estos son:

1. "Un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio.
2. Que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: «mediando» causa penal por delito.
3. Que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad.
4. Que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado.
5. Que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales.
6. Que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 532 del propio Código".

Además, se señala que el artículo 530 requiere que medie causa por delito, lo que no sucede en el artículo 167 en el que dice expresamente sin mediar causa por delito. De esta forma se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS 1371/2001, de 11 de julio, refiriéndose a la distinción de la figura delictiva de ambos artículos, declarando que, mientras la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal.

En el artículo 167 del CP se protege la libertad personal, protegiendo al ciudadano frente a la detención arbitraria practicada por un agente de la autoridad fuera de su propio espacio competencial, detención que estaría viciada en su origen, decidida por quien actúa por una motivación ajena al servicio público. En cambio, en el art. 530 del CP el objeto de la protección (aunque sin perder de vista la libertad personal), mira preferentemente a la vigencia de las garantías constitucionales y legales que legitiman la privación de libertad en el proceso penal.

En conclusión, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada, pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento origina el delito del artículo 537. El que medie o no medie causa por delito en el momento en el que la privación de libertad es acordada, constituye uno de los elementos que singulariza el tipo objetivo de ambos artículos.

Otros dos artículos que merecen su análisis son el art.163 y 167. Así por ejemplo se plantean las dudas de la aplicación del art.163,4 del CP, supuesto atenuado referido a la privación de libertad para presentarla inmediatamente a la autoridad, conjuntamente con el art. 167 del CP.

El Tribunal Supremo en la STS 197/2009, de 3 de marzo, se pronuncia sobre la cuestión de si aplicar el supuesto privilegiado del artículo 163.4, amparándose en la redacción del artículo, “cuando fuera a para presentarla inmediatamente a la autoridad”, o por el contrario, se da una respuesta negativa con base a la restricción que hace el propio artículo a “el particular”.

Finalmente, esta problemática se llevó al seno del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, celebrado el día 27 de enero de 2009, que, tras la correspondiente deliberación, acordó que la remisión que el artículo 167 del Código Penal hace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último. Los argumentos fundamentales en los que se basó el Tribunal para abonarse definitivamente a esta tesis son:

• De una parte, se considera que la referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, ya que a pesar de la referencia a el particular que se hace en el artículo 163, el apartado uno del citado artículo también castiga a el particular que encerrare o detuviere a otro.
• La remisión del 167 no debe entenderse referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que lo definen, sino tan solo a un aspecto concreto, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción.
• En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163.
• Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje “contra reo”, excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.
• Maxime cuando el plus en el desvalor de la acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito, por tratarse precisamente de una persona que, por su condición de funcionario, a lo largo de todos los supuestos del artículo 163, fijando la pena en su mitad superior junto con una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años que acarrea la perdida de la profesión vinculada a la protección de los derechos de los ciudadanos.
• No debiendo desdeñar la proporcionalidad que con esta interpretación se consigue alcanzar, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163.

Tipo subjetivo

Como se dijo anteriormente, en los delitos de secuestro o detención ilegal, el funcionario que cometa dichos delitos solo podrá hacerlo de forma dolosa, no cabiendo la posibilidad de imprudencia.

El Tribunal Supremo en la Sentencia Nº 135/2003, de 4 de febrero, expone que el dolo específico que exige la detención ilegal “supone la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el sujeto activo de que la detención que realiza es ilegal”, esto es, “conciencia de que el acto es antijurídico en su inicio, en su realización, en su ejecución, en su proyección global, y finalmente, en su conclusión”.

El dolo requerido por el tipo penal aplicado consiste en que el funcionario público (en el caso, Policías Municipales), practica la detención de un ciudadano con conocimiento de la ilegalidad de la misma y voluntad de hacerlo, es decir, a sabiendas de que no existe causa ni razón legal que ampare la detención de la persona a quien, de esa forma, se le priva del derecho a la libertad deambulatoria, debiendo entenderse el término “detención” en su más amplio significado y no en el sentido procesal del vocablo, incluyéndose en el mismo cualquier privación o restricción de la libertad de movimientos de la víctima con una cierta entidad temporal y carente de justificación legal, ya que la idea que late en el delito del art. 184C.P. es una actuación abusiva, realizada con una consciente extralimitación de poder.

De ahí que se haya hablado del delito de detención ilegal como «intrínsecamente doloso», necesitado de un «dolo específico», presentándose la privación de libertad realiza da como inmotivada, arbitraria o abusiva, atendidas las circunstancias del caso. Se resalta doctrinal y jurisprudencialmente, en sentencias como la STS 341/2008, de 16 de junio, la necesidad en el autor de una actitud subjetiva de abuso secundando al dolo, dolo específico de este delito constituido por la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el agente funcionario público de que la detención que ordena o realiza es ilegal, es decir, que el acto es antijurídico en su inicio, realización y ejecución.

Este dolo exige que el sujeto activo actúe con la conciencia de que no existe causa por delito y de que no se dan los supuestos que legalmente justifican la privación de libertad del particular, como se puede observar en sentencias como la STS 883/2008, de 17 de diciembre.