El derecho de extranjería

Para que pueda existir un Estado es preciso la existencia de una población en un territorio geográfico y que sobre ella exista una organización política que ejerza control sobre dicho territorio y población. Uno de los elementos imprescindibles del Estado es su población, sobre la que ejerce sus competencias dentro del ámbito espacial de su territorio. No podría existir un Estado sin estar sita en un lugar geográfico concreto (una nave no se considerará un Estado) y tampoco tendría sentido considerar que exista un Estado sin una población. Lo mismo ocurre si la población que vive en ese territorio no está controlada por una organización política. Es, por tanto, la población un elemento fundamental de un Estado. La población es un elemento indispensable para considerar al Estado como sujeto de Derecho Internacional y precisamente la condición de nacional del Estado es lo que legitima a éste para ejercer la protección diplomática. Pero la población está constituida por nacionales y extranjeros, lo que plantea diversas cuestiones.

Así, en primer lugar, se hace preciso definir quiénes son nacionales de un Estado y cómo se atribuye jurídicamente la nacionalidad. Además, respecto de nacionales y extranjeros que se encuentran en su territorio será preciso determinar, controlar y analizar si el Estado puede ejercer sus competencias sin límites. Pero ello no es posible, en principio, porque las competencias del Estado están sujetas a limitaciones impuestas por el Derecho Internacional al Estado (en sus relaciones con los individuos, respecto a sus derechos individuales y sociales por su condición de seres humanos y en aquellas situaciones en que peligre su vida o libertad -asilo diplomático- o bien en su dignidad de seres humanos -represión de la esclavitud-), así como por las limitaciones impuestas por el propio derecho interno del Estado en cuestión (ya que las limitaciones impuestas por el Derecho Internacional suponen sólo un nivel mínimo de protección, el cual es superado por derechos reconocidos por el Estado).

Por lo que respecta a los nacionales que se encuentren en el territorio de otro Estado surge el problema de si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos (sus nacionales en el extranjero). Es una cuestión a la que el Estado ha de responder en su legislación a la hora de determinar su jurisdicción y competencia.  De esta forma, deberá legislar sobre la cuestión de si los nacionales que se encuentren en el territorio de otro Estado tenga el Estado de origen (del que son nacionales)  facultades para hacer que el segundo Estado (en cuyo territorio se encuentran) respete los derechos que el Derecho Internacional le concede a los nacionales del Estado de origen. Al adoptar esta cuestión en su legislación deberá tener en cuenta las posibilidades de ejecución en los otros Estados de las resoluciones que estén relacionadas con sus nacionales adoptadas por los órganos jurisdiccionales de su territorio.

La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la persona con el estado y constituye, a su vez,  un derecho fundamental y el estatuto jurídico de las personas. Por esta relación, el individuo disfruta de unos derechos que puede exigir a la organización estatal a la que pertenece y ésta, como contrapartida, puede imponerle el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes. Por otro lado, se considera extranjero (a efectos de la aplicación de la LEY ORGÁNICA 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) a aquél que carezca de la nacionalidad española, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados Internacionales en los que España sea parte. En cualquier caso si el Estado quien tiene la potestad de determinar quien es nacional y extranjero, régimen jurídico de ambos y condiciones para ser considerado nacional. En el caso de España este ejercicio de soberanía se realiza en los Art. 11,Art. 12,Art. 13 ,Constitución Española y la legislación civil que la desarolla.

A modo inicial merece la pena destacar de entre todos los temas

• Concepto de extranjero

El concepto de extranjero hace referencia a aquél o a aquello que nació, es originario o que procede de un país de soberanía distinta. El término también se refiere a quien es propio de una nación en relación a los nativos de cualquier otro lugar y a todo país donde uno no ha nacido.

Por su parte el Art. 1 ,Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, considera extranjeros, a los efectos de la aplicación de la citada normativa, a los que CAREZCAN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

Dentro del concepto estudiado la propia Ley de Extranjería, hace nueva matización para aclarar la existencia de un concepto de extranjero distinto los “NACIONALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA Y AQUELLOS A QUIENES SEA DE APLICACIÓN EL RÉGIMEN COMUNITARIO SE REGIRÁN POR LAS NORMAS QUE LO REGULAN”, donde se aplicará la legislación de extranjería “clásica” solo en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.

• El principio de igualdad y diferencia de trato.

Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica, corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos con relación a los españoles (STC 107/84 - Tribunal Constitucional, nº 107/1984, de 23/11/1984, Rec. Recurso de amparo 576/1983 -). Idéntico tratamiento otorga el Alto Tribunal a los extranjeros sobre la tutela judicial efectiva (STC 99/1985 -  Tribunal Constitucional, nº 899/1985, de 13/12/1985, Rec. Recurso de amparo 716/1985  -) y derechos contenidos en el artículo 17, sobre la libertad y seguridad (STC 115/1987 - Tribunal Constitucional, nº 115/1987, de 07/07/1987, Rec. Recurso de inconstitucionalidad 880/1985 -).

• La situación de los extranjeros en España.

Partiendo de la SITUACIÓN DE ESTANCIA, por lo que se entiende la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a noventa días, después del cual sería necesario obtener una prórroga o permiso de residencia, encontramos distintas situaciones a nivel práctico sobre las que, por su incidencia, podemos destacar las siguientes (Art. 28 ,Real Decreto 557/2011, de 20 de abril):

• RESIDENCIA TEMPORAL: La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a los cinco años podrán prorrogarse. Se concederá al extranjero que acredite disponer de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, sin necesidad de realizar actividad lucrativa, se proponga realizar una actividad económica por cuenta propia o ajena y haya obtenido la autorización administrativa para trabajar, o sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar (Art. 45-122 ,Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Art. 31 ,Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y  Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero).
• RESIDENCIA PERMANENTE: La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada.
• RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS ESTUDIANTES: Tendrá la consideración de estudiante el extranjero cuya venida a España tenga como fin único o principal el cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos (Art. 37-44 ,Real Decreto 557/2011, de 20 de abril).  STS 15/04/2014 (R. 5552/2011 -  TS, Sala de lo Contencioso, de 15/04/2014, Rec. 5552/2011 -).
• RESIDENCIA DE APÁTRIDAS, INDOCUMENTADOS Y REFUGIADOS: Se reconocerá la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que carecen de nacionalidad reúnen los requisitos previstos en la Convención sobre el Estatuto de Apátridas. La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento de la condición de refugiado.
• RESIDENCIA DE MENORES: Cuando se localice a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise. El Ministerio Fiscal deberá determinar su edad.