Derechos de los trabajadores e incidencias directas de la externalización sobre la plantilla en caso de externalización de servicios vía outsourcing

Como extraemos de esta obra el outsourcing consiste en la subcontratación de un tercero para que realice una serie de funciones que dicha empresa no puede, o no quiere, realizar por sí misma. Las fórmulas que se han empleado hasta el presente en los distintos sectores para eliminar-cambiar de empresa al personal afectado varían en cada caso al igual que, en cada caso, variarán las posibles repercusiones en función de la interpretación judicial realizada.

A modo general podemos concretar cuatro incidencias directas de la externalización sobre la plantilla:

a) Recolocación o integración en el resto de la plantilla de la empresa. La denominada movilidad funcional se regula en el art. 39 ET o por convenio colectivo, y solo será posible cuando existan razones técnicas u organizativas que la justifiquen.

El cambio de funciones distintas requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo del art. 41 ET o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

Esta supone una opción cada vez menos viable dado que la mayoría de las empresas (con especial incidencia de este aspecto en el sector financiero), tienden a reducir personal.

En este caso debemos distinguir:

• Movilidad funcional por mutuo acuerdo entre empresario y trabajador
• Movilidad funcional del trabajador por voluntad unilateral del empresario
• Movilidad funcional por iniciativa del trabajador

b) Despido por causas objetivas o colectivo. El art. 52 c) del ET, exige que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, y no, la mera conveniencia del empresario. (1)

Para que una externalización de servicios suponga una causa de despido objetivo válida ha de suponer una “medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial”.

En caso de poder acreditar las circunstancias descritas, la extinción de produciría con una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades siguiendo los arts. 52-53 o 51 ET.

c) Extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes o mediante una indemnización pactada. Empresa y trabajador pactan una indemnización y el/la trabajador/a deja voluntariamente de pertenecer a la empresa.

d) Transferencia del personal a la empresa que va a realizar el outsourcing. En este caso se aplicarían las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo que podemos resumir en el siguiente cuadro:

1. Información a los trabajadores.

La ausencia de unas reglas mínimas, propias del outsourcing deja, sin respuesta muchas preguntas. El método analógico debe permitir al intérprete acudir a reglas propias de otras figuras, como la sucesión de empresas, para colmar algunas lagunas y evitar que la operación pueda ser origen de indeseadas reclamaciones.

No veo inconveniente en aplicar el artículo 44.6 del ET; la empresa matriz y la unidad productiva que se emancipa deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de la fecha prevista de la transmisión, motivos de la misma, consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores. Lo deseable será el ajuste de un pacto global con las previsiones necesarias sobre las consecuencias que el cambio va a provocar en los derechos de los trabajadores (salario, antigüedad, categorías y grupos de trabajadores, derechos adquiridos, etc.).

Por la misma razón deberá aplicarse la regla 5 del propio artículo 44 del ET, es decir, mantener en lo posible la representación legal de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad; más adelante se volverá sobre este particular.

2. Derechos de los trabajadores en la nueva situación.

El procedimiento analógico permite afirmar que las garantías para la conservación de los derechos de los trabajadores serán las previstas en el artículo 44 del ET, para el supuesto de transmisión de empresas. Por tanto, a reserva de lo que puedan pactar las partes legitimadas para ello, los trabajadores afectados por el cambio conservan los derechos y obligaciones reconocidos en la unidad de origen. El empresario que decide la descentralización tiene la facultad de designar los trabajadores que han de ser externalizados, a salvo siempre el principio de igualdad y no discriminación, que si se llega a vulnerar puede ser combatido en vía judicial por los perjudicados.

En la unidad externalizada los trabajadores conservan los siguientes derechos ya reconocidos en la empresa matriz, a título individual o colectivo:

• Conservarán la antigüedad consolida, que debe servir de base para calcular las indemnizaciones correspondientes a los despidos, tanto individuales como colectivos.

• Lo mismo cabe afirmar de los derechos ya consolidados y en vías de consolidación, como pueden ser los premios a la permanencia o la vinculación.

• Mantenimiento de la representación legal de los trabajadores, en lo posible, siempre que la unidad escindida tuviera su propia representación, lo que no en todos los casos será así. En las sentencias del TS de 23 de julio de 1990, y 10 de diciembre de 2013 así se declara, aunque en doctrina aplicable a los supuestos de sucesión de empresas, pero que tiene igual acomodo en los casos de outsourcing. Ahora bien, lo que excede de la lógica es la fracción de la representación de la empresa matriz parcelándola de modo que cubra la representatividad de dos empresas. En relación a la representación de los trabajadores, las situaciones en los supuestos de externalización de una unidad productiva pueden ser las siguientes:

a) Inexistencia de representación legal en la empresa de origen. Los trabajadores externalizados pueden designar sus propios representantes legales si el censo de electores lo permite y así lo deciden los interesados (artículos 62 y 63 del ET).

b) Los trabajadores afectados por la operación estaban representados por los órganos de la empresa matriz. Puesto que se ha creado una unidad autónoma que se desprende de la empresa matriz, los que presten servicios en la nueva unidad, ya no estarán incluidos en los ámbitos delimitados de la empresa matriz y, por consiguiente, este convenio ya lo les será aplicable. Al final estaremos en la oportunidad de aplicar el sistema apuntado en el apartado anterior, pero con la advertencia de que los derechos adquiridos al amparo de un convenio colectivo, que ya los será de aplicación, se conservan en la nueva empresa.

STS Nº 1051/2018, de 12 de diciembre de 2018, Rec 122/2018, Ecli: ES:TS:2018:4525.

Analizando un despido colectivo por causas económicas, organizativas y productivas en relación a la existencia de grupo de empresas, donde la RLT solicita información sobre los niveles de subcontratación existentes (off-shoring a otros países), el Alto Tribunal entiende los documentos no entregados como no relevantes ya que la información que proporciona los mismos se ha facilitado mediante la entrega de otros. No hay vulneración de la libertad sindical ya que el hecho de que durante el despido colectivo se produjera movilidad funcional, sucesión de empresa, cambios organizativos...no incide en el despido colectivo ni vulnera la libertad sindical. No se aprecia mala fe en la contratación de nuevos trabajadores. No hay fraude de ley en las dos sucesiones de empresas operadas al amparo del artículo 44 ET.

STS de 27 de febrero de 2012, Rec 202/2010.

No excluye la aplicación del art. 44 ET el hecho de que no hayan pasado a la nueva empresa todos los trabajadores de la cedente; tampoco la excluye el hecho de que la transmisión se haya realizado por venta de los activos patrimoniales a un tercero que luego los arrienda a la nueva empresa.

STSJ Galicia de 19 de noviembre de 2008.

En todo momento y en cualquier fase del proceso por despido, puede y debe analizarse el “iter” de las sucesivas vinculaciones temporales no interrumpidas entre las partes.

STSJ Santa Cruz de Tenerife de 11 de septiembre de 2010.

La doctrina judicial permite analizar los supuestos en los que cabe reputar como lícitas las prácticas descentralizadoras de outsourcing sin incurrir en verdaderas cesiones ilegales de mano de obra, prohibidas en nuestro ordenamiento por el artículo 43 del ET.  

En el caso analizado, la identidad económica de la explotación se mantiene sin ninguna duda, pues la nueva empresa realiza la misma actividad utilizando los elementos patrimoniales que antes empleaba la empresa saliente, aparte de la incorporación de la plantilla en los términos ya examinados.

(1) SSTS 21/07/2003, Rec. 4454/2002; de 31/01/2008, Rec. 1719/2007; de 14/06/1996, Rec. 3099/1995; de 13/02/2002, Rec. 1436/2001; SAN 15/07/2013 (R. 200/2013) y STSJ Cataluña Nº 6167/2010, de 28/09/2010, Rec. 2741/2010