El desahucio por precario

El juicio verbal de desahucio por precario. Características generales

El juicio verbal de desahucio por precario es uno de los procesos más utilizados por personas que se han visto despojadas de la posesión de un bien contra su voluntad, o que han tolerado o cedido voluntariamente y a título gratuito su posesión, pero ante la negativa del ocupante a devolver la posesión, se ven obligados a recurrir a este proceso judicial para conseguir la recuperación del mismo.

En estos casos estamos ante una situación de hecho que implica la utilización de un bien ajeno sin pagar renta o merced alguna, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya sea porque no se haya tenido nunca, ya sea porque habiéndolo tenido se pierda, o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (STS n.º 27/2023, de 17 de enero, ECLI:ES:APIB:2023:164).

A la persona que permanece en la vivienda ocupada se le conoce como «precarista» y para poder recuperar la posesión será necesario interponer un proceso de desahucio por precario, que se tramitará por los cauces del juicio verbal, tal y como establece el apartado 1.2.º del artículo 250 de la LEC:

«Art. 250.1 de la LEC:

1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

(...)

2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca».

Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. Es la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil la que configura este proceso como no sumario, al disponer que la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad. En este sentido encontramos el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona que, en su sentencia n.º 13/2023, de 17 de enero, ECLI:ES:APB:2023:255, manifiesta lo que sigue:

«El proceso de desahucio por precario, previsto como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el artículo 447 de esa Ley no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada, y la propia exposición de motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (...)».

El proceso de desahucio por precario aparece configurado como un proceso dirigido a recobrar la tenencia de un bien. Atendiendo a esta naturaleza de proceso plenario, en el que no se limitan las causas de oposición, ni de medios de prueba de las partes, es posible discutir cualquier cuestión relativa al título ocupacional esgrimido por el demandante, sin posibilidad de alegar complejidad de la acción. Ahora, si bien es cierto que podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, estas están limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata sin que una cuestión subyacente y diferente tenga cabida en el procedimiento del juicio verbal de desahucio por precario, que solo deberá ser utilizado por los que pretendan la plena recuperación del bien en precario. Pone de manifiesto la naturaleza estrictamente posesoria de la acción, entre otras, la sala de la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia n.º 271/2015, de 3 de diciembre, ECLI:ES:APSE:2015:3225, en la que se declara la improcedencia del procedimiento seguido (trámites del juicio verbal de desahucio por precario) por existir controversia sobre la propiedad de la finca.

Concepto de precario

El contrato de precario no se encuentra regulado en el Código Civil, si bien se menciona en el artículo 1750 en el marco de la regulación legal del contrato de comodato, lo cierto es que ha sido una figura que se ha construido por la jurisprudencia.

Es importante señalar en este punto, pese a lo que expondremos a continuación en referencia a la limitación de acudir al proceso de desahucio por precario para recuperar la posesión de una vivienda ocupada de manera ilícita a tenor de la reforma introducida por la Ley 5/2018, de 11 de junio de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la tendencia jurisprudencial a lo largo de todos estos años ha sido ir ampliando este concepto jurídico de «precario», con el fin de que muchos más perjudicados pudieran acceder a este proceso para la recuperación de la posesión, aun cuando no se trate estrictamente de contratos de precario, sino de ocupaciones contra la voluntad de su legítimo poseedor.

Tal y como establecen los magistrados del alto tribunal en la STS n.º 300/2015, de 28 de mayo, ECLI:ES:TS:2015:2208:

«En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) no se regula específicamente en el Código Civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato (artículo 1750 del CC) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced».

Conforme a esta concepción amplia e inclusiva del concepto de «precario», se engloba dentro del mismo aquella situación de hecho que implica la utilización de un bien ajeno sin pagar renta o merced alguna, y cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque se encuentre en la tenencia del bien, ya que no existe título que justifique esta posesión, bien porque nunca se ha tenido (ocupación ilegal), bien porque habiéndolo tenido se ha perdido (contrato de precario stricto sensu).

La situación de precario, en sentido amplio, es una mera situación posesoria de la que derivan unos determinados efectos. De este modo, y de acuerdo con jurisprudencia reiterada, entre ellas la STS n.º 1022/2005, de 26 de diciembre, ECLI:ES:TS:2005:7530, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede darse alguna de estas posibilidades:

1. Que se trate de posesión concedida, y que tenga su origen en un contrato. Esto es, que exista una auténtica relación contractual que legitima la posesión. Se produce cuando el dueño ha realizado una cesión graciosa del inmueble sin fijación de su uso o duración. Deberá aplicarse el artículo 1750 del Código Civil, de tal forma que «puede el comodante reclamarla a su voluntad». Hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. También puede tratarse de un contrato de comodato que se convierte en precario, porque cuando cesa el uso para el que se pactó o finaliza el plazo pactado, el concedente no reclama la devolución del inmueble.

2. Posesión tolerada sin título. También se consideraría una situación de precario, cuando se trate de una posesión tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa al dueño.

3. Posesión sin consentimiento y sin título. Se trata de situaciones en las que la persona posee la cosa sin haber tenido nunca título que le legitime para ello, ni tampoco beneplácito o autorización del dueño para su posesión, implicando pues un despojo de la posesión por parte del ocupante.

CUESTIÓN

¿Cuáles son los supuestos más habituales en los que se acude al desahucio por precario?

Los supuestos más habituales de contrato de precario son las cesiones de la posesión a parientes y los casos de utilización exclusiva de la finca por parte de un coheredero.

La doctrina jurisprudencial establece que es necesario que la posesión jurídica no pertenezca al ocupante pese a que se halle en la tenencia del mismo, faltando, por lo tanto, justo título para justificar el goce de la posesión, bien porque nunca se ha tenido o porque se ha perdido.

Tal y como indica el Tribunal Supremo a través de su auto, rec. 4368/2020, de 14 de abril, ECLI:ES:TS:2021:4359A, existe una amplia jurisprudencia desarrollada por la Sala sobre el precario: «(...) así esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (...)».

Véase también, a título de ejemplo, las siguientes sentencias que se refieren al concepto de precario:

• En la STS n.º 326/1997, de 21 de abril, ECLI:ES:TS:1997:2781 se hace alusión al caso de una persona que «(...) ha disfrutado de la vivienda y local del actor durante aproximadamente doce años sin pagar merced de ningún tipo, ni justificar el abono, pago o contraprestación por él satisfecho a cambio del disfrute posesorio que, reiteradamente, niega sea gratuito, lo cual configura ineludiblemente una situación de precario a la que legítimamente el propietario pretende poner fin (...)».

• Para diferenciar la existencia o no de un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, la STS n.º 1022/2005, de 26 de diciembre, ECLI:ES:TS:2005:7530 estipula que «(...) existió un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda, que al cesar el matrimonio, se convirtió en precario por cesar la razón de ser del contrato (...)».

• «(...) "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". (STS n.º 178/2011, de 18 de marzo, ECLI:ES:TS:2011:1801 y, profundizando en el tema, la STS n.º 279/2016, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1890).

Conforme a lo antedicho, ¿debemos entender que es correcto acudir al proceso de desahucio por precario para recuperar la posesión de una vivienda ocupada de manera ilícita?

A pesar de que como hemos dicho la jurisprudencia se ha venido decantando por un concepto amplio de precario, lo cierto es que pueden surgir dudas sobre esta materia después de que la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que crea a favor de las personas físicas una nueva modalidad de proceso interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su exposición de motivos lo que sigue:

«(...) El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante».

Ello ha supuesto que, a fecha de la presente, exista discrepancia entre las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país con relación a la idoneidad del uso del proceso de desahucio por precario previsto en el artículo 250.1.2.º de la LEC en el ejercicio de la recuperación de la posesión de una vivienda ocupada de manera ilícita.

Sin embargo, tal y como pone de manifiesto la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia n.º 349/2020, de 19 de mayo, ECLI:ES:APB:2020:2915, el Tribunal Supremo ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2.º de la LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el alto tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión «cedida en precario» es cuestión estrictamente procesal. Así pues, es importante que, si ante la ocupación ilegal de una vivienda no hacemos uso del juicio sumario de tutela de la posesión especial de vivienda ocupada introducido a raíz de la Ley 5/2018 de 11 de junio, llevemos a cabo un exhaustivo estudio de la posición mantenida por la Audiencia Provincial competente en cada caso concreto. Encontramos, por ejemplo, que la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa de este proceso de desahucio en caso de ocupaciones de inmuebles no toleradas por el titular, efectuada por el legislador en la exposición de motivos:

«Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su exposición de motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16) y 15.7.2015 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LEC no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la LEC en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no».