Protección contra el despido en los supuestos de reducción de jornada por guarda legal

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 09/05/2019

La normativa laboral considera nulo el despido durante la reducción de jornada por guarda legal (motivado por esta situación), tanto por cuidado de un menor, como por el cuidado de un familiar. No obstante, a pesar de la existencia de reducción de jornada, y siempre por motivos ajenos a la misma, el contrato puede ser extinguido por despido disciplinario (declarado procedente), por despido colectivo o por extinción del contrato temporal.

Este tipo de despido puede declararse nulo o procedente, pero nunca improcedente. La existencia de la nulidad del despido supondrá la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

NOVEDAD

- Con efectos de 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado:

1.- La regulación de la nulidad de la extinción por causas objetivas relacionadas con la discriminación (art. 53.4 ET). De forma que será nula la decisión extintiva en los casos establecidos en las letras a), b) y c) art. 53.4 ET

a) Salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

b) En el resto de supuestos, la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

2.- La regulación de la nulidad de la extinción por despido disciplinario. Pasando a considerarse nulo el despido en los siguientes supuestos (apdo a), b) y c) 55.5 ET):

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

3.- La regulación del cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida: En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. (DA 19ª ET)

La persona trabajadora podrá solicitar reducción de jornada en los supuestos de:

  1. Nacimiento de hijo, adopción o acogimiento
  2. Lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses (o entre los nuevo y los doce en caso de ejercicio corresponsable del cuidado del lactante regulado en el párrafo final del art. 37.4 ET)
  3. Nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto
  4. Por razones de guarda legal se tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida.
  5. Para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo santiario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

El apdo. 4, art. 53 ET, reconoce como nulo el despido motivado por esta situación por tratarse de una vulneración de derechos fundamentales. (1)

«Una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5 b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente». Sentencia SOCIAL Nº 296/2018, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 1, Rec 185/2018 de 20 de Julio de 2018

Matizaciones jurisprudenciales sobre la nulidad del despido en casos de Reducción de jornada

1) El despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 6 art. 37 ET, es decir permiso de una hora por lactancia de un hijo menor de nueve meses y reducción de jornada por cuidado directo de un menor de doce años, salvo que el despido se declare procedente, la CALIFICACIÓN SERÁ DE NULIDAD siguiendo del apdo. 5.b) del art. 55 Estatuto de los Trabajadores (STSJ Castilla y León 05/05/2006 (R. 655/2006)).

2) Los Tribunales han considerado nulos:

  • a) Extinción contractual derivada  de la inclusión de un ERE de trabajador con jornada reducida por guarda legal.  A pesar de que la realización de la selección de los trabajadores afectados por el ERE se hizo de acuerdo con los criterios marcados por la Autoridad Laboral y que la elección de la trabajadora en reducción de jornada fue totalmente ajena al hecho de que disfrutara de jornada reducida, el TSJ de Cataluña observo discriminación en los elementos para la elección de la trabajadora (Sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 6069/2010, de 23/09/2010, Rec. 2071/2010).
  • b) Cuando no se acredite la causa legal de amortización del puesto del trabajador en reducción de jornada
  • c) El cese de un contrato de obra fraudulento cuando el trabajador se encontraba en reducción de jornada por guarda legal (Sentencia TSJ Galicia, Sala de lo Social, nº 1286/2010, de 23/03/2010, Rec. 5337/2009)
  • d) El despido de una trabajadora dentro del periodo de permiso lactancia cuando por motivos de incapacidad temporal, seguido de periodo vacacional aún no hubiese podido solicitarlo. Para el TSJ procede la nulidad del despido puesto que al estar la actora en el período en que tiene derecho al permiso de lactancia no tiene sentido haberlo solicitado, al no haberse reincorporado a la empresa por estar de vacaciones (Sentencia TSJ Cantabria, Sala de lo Social, nº 224/2006, de 22/02/2006, Rec. 98/2006)

3) Durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas (Sentencia TS, Sala de lo Social, de 18/04/2011, Rec. 2893/2010)

4) Cese de una trabajadora con un contrato temporal para obra o servicio determinado y que estaba de baja por maternidad debe de calificarse como despido nulo. La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas o en permiso de maternidad constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo del art. 14 de la Constitución Española. De la doctrina constitucional y jurisprudencial, se extrae que para que el despido sea declarado nulo, debe ser no justificado. (Sentencias TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec. 2063/2008TSJ Andalucia (Sevilla), Sala de lo Social, nº 847/2013, de 13/03/2013, Rec. 1488/2012)

5) Los Tribunales han considerado procedente las extinciones contractuales:

  • a) Por cobertura reglamentaria de la plaza de una trabajadora con reducción de jornada por cuidado de menor. En este supuesto el cese de la trabajadora tuvo una causa legal, careciendo de relevancia alguna el hecho de haber solicitado reducción de jornada por lactancia, encontrándose acreditado que el contrato respondió a una interinidad, cuyo carácter temporal respondía al proceso de cobertura de la plaza que ocupaba la trabajadora, y que el hecho de no haber obtenido respuesta a su petición como indiciaria de la vulneración del derecho fundamental de igualdad carece de sentido, ya que tal petición fue favorablemente informada y la falta de respuesta se debió a la cobertura de la plaza ocupada, y consiguiente cese (TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, nº 2636/2008, de 21/07/2008, Rec. 2084/2008).).
  • b) La causa de afectación de la trabajadora incluida en un ERE no se encuentra en su embarazo ni en la reducción de jornada que solicita al reincorporarse de la baja maternal pues existe una realidad objetiva que es la reducción de la estructura empresarial que ha llevado a que las funciones suyas fueran desempeñadas por otros departamentos como consecuencia de un proceso de reagrupación de funciones, redefinición de puestos, y si ya no existe la dirección que desempeñaba antes es razonable que se intente extinguir la relación laboral de la demandante, si la empresa cree que no tiene acomodo en otro departamento, y ello se ha efectuado de acuerdo con los criterios de afectación establecidos en el expediente correspondiendo a la empresa la fecha de extinción una vez obtenida la autorización pertinente cese (TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 737/2010, de 26/10/2010, Rec. 1225/2010).
  • c) Los despidos producidos por causa objetiva demostrada la situación económica negativa (puesta de manifiesto en las pérdidas económicas) y considerando la sentencia que la medida adoptada se corresponde con las necesidades económicas de la empresa. En ese caso, dos de las trabajadoras despedidas disfrutaban en el momento del despido de una reducción de jornada por guarda legal, y la sentencia descarta la declaración de nulidad del despido al considerarlo procedente (Sentencia TS, Sala de lo Social, de 10/05/2012, Rec. 4120/2011).
  • e) En el marco de un despido colectivo. La Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo. El empresario debe comunicar a la trabajadora embarazada los motivos que justifican el despidoy los criterios objetivos seguidos para designar a los trabajadores afectados por el despido.  Sentencia Supranacional Nº C-103/16, Tribunal de Justicia de la Union Europea, de 22 de Febrero de 2018

Matizaciones jurisprudenciales sobre la indemnización por despido en casos de reducción de jornada

a) Cálculo de los salarios de tramitación. Despido nulo de trabajadora en situación de reducción de jornada por guarda legalde hijo menor. Los salarios de tramitación sustituyen al salario que la persona trabajadora debió haber percibido y lo habría hecho de no haber mediado la extinción del contrato. Por ello, los mismos deben calcularse conforme al salario que correspondería de haberse continuado prestando los servicios. STSJ Pais Vasco Nº 2241/2016, de 8 de noviembre de 2016, Rec 2167/2016, Ecli: ES:TSJPV:2016:3882

b) La indeminización por despido en permiso parental a tiempo parcial ha de ser calcula sobre la retribución completa.  STJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18)

c) Módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE. El salario ha de tener en cuenta es el correspondiente a la jornada completa. Sentencia SOCIAL Nº 678/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2655/2016 de 27 de Junio de 2018

 

(1) Según su nueva redacción con efectos de 08/03/2019, al amporado del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

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