Regulación del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes (absentismo laboral) (DEROGADO)

TIEMPO DE LECTURA:

  • Estado: Redacción actual DEROGADO desde 20 de Febrero de 2020
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 22/04/2021

En su redacción vigente hasta el 20/02/2020, el ex art. 52 d) ET, permitía la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzasen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

El precepto ha sido derogado –con fecha de efectos del 20/02/2020– mediante el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

NOVEDAD

- Ley 1/2020, de 15 de julio. Se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero. Ha derogado el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, con fecha de efectos del 20 de febrero de 2020, día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». La derogación no tiene carácter retroactivo, por lo que los procedimientos de reclamación judicial en curso o realizados hasta la citada fecha se regularán por el precepto derogado.

Derogación del ex apdo. d) art. 52 ET

La STJUE n.º C-270/16, de 18 de enero de 2018 estableció que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no se acomoda a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad. El TJUE advierte del carácter discriminatorio del precepto español entendiendo, no obstante, que si el ordenamiento admite mecanismos de control de proporcionalidad y adecuación de la medida, cabría admitir su acomodación a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000. En la STJUE n.º C-397/18, de 11 de septiembre de 2019, Europa volvió de nuevo a establecer que el despido al que se llegara como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad. Pero en esta sentencia el TJUE estableció, además, que el empresario está obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo.

En definitiva, la doctrina del TJUE obliga a que existan mecanismos dirigidos a contraponer y evaluar la situación concreta caso por caso, a efectos de determinar si la medida es proporcionada. Por contra, esta previsión de análisis ad hoc no existía en el ex artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que se aplicaba con carácter automático cuando concurrían los porcentajes de inasistencia que refiere.

Otra de las razones aludidas para la derogación fue su mayor posible incidencia sobre las mujeres, dada la participación de estas en las actividades de cuidado, fundamentalmente por las dificultades de conciliación derivadas de factores múltiples. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de junio de 2013 (asunto Riezniece) estableció que el trato peyorativo dispensado a las personas que ejercitaran derechos de conciliación puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo si se constata la mayor afectación femenina. 

La fórmula del despido por faltas de asistencia al trabajo establecido en el ex art. 52. d) del Estatuto de los Trabajadores estuvo vigente hasta el 20 de febrero de 2020, fecha a partir de la cual quedó derogado el citado precepto por mandato del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero (posteriormente convalidado por la Ley 1/2020, de 15 de julio).

El derogado ex apdo. d) del art. 52 ET permitía la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No obstante, no se computaban como faltas de asistencia las ausencias debidas a:

  • Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
  • El ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
  • Accidente de trabajo.
  • Maternidad y paternidad.
  • Riesgo durante el embarazo y la lactancia.
  • Enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia.
  • Licencias y vacaciones.
  • Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
  • Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
  • Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Paralelamente a la derogada regulación del despido objetivo por absentismo, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores regula el despido disciplinario «basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador», donde se engloba el «despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo». Es decir, se ha pasado de contar con dos posibilidades a la hora de realizar un despido, o extinción de contrato, basado en el absentismo de la persona trabajadora, a únicamente canales específicos para las ausencias injustificadas al trabajo, como son el despido disciplinario o el sometimiento al procedimiento sancionador establecido por vía convencional.

Consecuencias directas de la derogación para las personas trabajadoras

La derogación no tiene carácter retroactivo, por lo que los procedimientos de reclamación judicial en curso o realizados hasta la citada fecha de derogación se regularán por el precepto vigente en ese momento.

La aplicación del ex art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores suponía una indemnización de 20 días por año trabajado, actualmente, cualquier persona trabajadora que sea despedida por acumulación de faltas de asistencia podrá encuadrarse en dos supuestos:

  • Recibir una indemnización de 33 días por año trabajado cuando el despido será declarado improcedente.
  • Volver a ser incorporado a su puesto de trabajo en caso de nulidad del despido.

CUESTIÓN

¿Cómo se realizaba el cómputo de absentismo de la plantilla para el despido objetivo antes de la derogación del ex apdo. d) art. 52 ET?

STS n.º 316/2018, de 19 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1196 : siguiendo la literalidad del ex art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, el TS establece que el "dies ad quem" para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

Para el cómputo de los índices de absentismo individual y general que tienen trascendencia a efectos del apdo. d) art. 52 ET, siguiendo la tesis de las SSTCT de 3 de septiembre de 1985, 5 de diciembre de 1986, 29 de octubre de 1987 y 2 de noviembre de 1987, en el índice general se incluyen también las propias faltas de asistencia del trabajador pues éste es uno más de los componentes de la "plantilla", supuesto a que se refiere tal índice en la norma y de que ese concepto genérico de absentismo engloba todo tipo de ausencias al trabajo, incluso las que se excluyen para el absentismo individual o faltas de asistencia del trabajador afectado en el segundo párrafo del citado art. 52.d), excepto las que se deban a los motivos de exclusión redactados en la propia norma. (STSJ Andalucía n.º 2975/1999, de 17 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJAND:1999:11129 ).

Es norma de derecho necesario el porcentaje mínimo de faltas que configura el supuesto extintivo: el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Al referirse la ley a días hábiles, es obvio que han de excluir los domingos festivos y vacaciones. No parece que proceda excluir los sábados porque sólo se trabaje media jornada aun cuando figure con frecuencia en los calendarios laborales como no laborable, ya que es un día hábil, concepto distinto al que ha de atenderse para el cómputo de la jornada anual o de ciclo inferior. Para el cálculo del porcentaje del 20 por 100 o del 25 por 100 no se han de computar las ausencias de cada mes, sino sumando las de los dos segundos o cuatro discontinuos. Además, para proceder al despido en este último caso, no es preciso que se espere a que se alcancen los doce meses si en cuatro discontinuos ya se ha alcanzado el porcentaje del 25 por 100. 

A efectos prácticos, sobre una jornada de 40 horas semanales, esto suponía:

– Que faltar 8 jornadas en un plazo de 2 meses consecutivos era considerado como causa objetiva para la extinción del contrato laboral, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.

– Que faltar 20 jornadas en un plazo de 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses, también podría haber sido considerado como causa objetiva para la extinción del contrato laboral.

No hay versiones para este comentario

Faltas de asistencia al trabajo
Jornadas hábiles
Despido por causas objetivas
Extinción del contrato
Despido objetivo por absentismo
Discapacidad
Retroactividad
Absentismo laboral
Despido disciplinario
Puesto de trabajo
Derecho a la no discriminación
Discapacitados
Mandato
Accidente no laboral
Representación legal
Incumplimiento grave y culpable del trabajador
Violencia de género
Procedimiento sancionador
Despido nulo
Dies ad quem
Días hábiles
Índice de absentismo individual
Jornada anual
Extinción del contrato de trabajo
Calendario laboral
Vacaciones
Ius cogens
Jornada semanal

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RD-Ley 4/2020 de 18 de Feb (Derogación del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo) DEROGADO

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 43 Fecha de Publicación: 19/02/2020 Fecha de entrada en vigor: 20/02/2020 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Documentos relacionados
Ver más documentos relacionados
  • Despido por causas objetivas

    Orden: Laboral Fecha última revisión: 19/11/2020

    El contrato podrá extinguirse por despido o extinción basado en causas objetivas por los supuestos establecidos en el art. 52 ET y siempre por debajo de los umbrales numéricos establecidos para el despido colectivo.Ámbito de aplicación y efectos...

  • Motivos para la extinción del contrato por despido derivado de causas objetivas

    Orden: Laboral Fecha última revisión: 16/07/2020

    El contrato podrá extinguirse por causas objetivas ante (art. 52 ET): a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa; b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones t...

  • Tipos de despido

    Orden: Laboral Fecha última revisión: 16/09/2020

    El ordenamiento jurídico español reconoce distintas modalidades de despido en función de las causas por las que se producen o de la calificación legal que sobre los mismos realicen los Jueces de lo social.Concepto de despidoEl despido se define c...

  • Proceso judicial para impugnación de la extinción del contrato por causas objetivas

    Orden: Laboral Fecha última revisión: 10/05/2021

    Los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se ajustarán a las normas relativas a los procesos por despidos disciplinarios (arts. 103-113 LJS) sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artíc...

  • Despido objetivo o por causas económicas de abogados que mantienen relación laboral de carácter especial

    Orden: Laboral Fecha última revisión: 15/02/2016

    A pesar de que la extinción de la relación laboral de los abogados que mantienen relación laboral de carácter especiales puede extinguirse por las causas y con los efectos previstos en los Art. 49-56 ,Estatuto de los Trabajadores, a la hora de re...

Ver más documentos relacionados
Ver más documentos relacionados
Ver más documentos relacionados
Ver más documentos relacionados

Libros y cursos relacionados