Despido de un trabajador en situación de excedencia
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Despido de un trabajador en situación de excedencia

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Orden: laboral

Fecha última revisión: 14/07/2023

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Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con las excedencias analizadas

Protección contra el despido del trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos o familiares

El art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, concede a cualquier persona trabajadora (tanto padre como madre, de modo sucesivo o simultáneo) el derecho a un período de excedencia en los siguientes supuestos:

  • Para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
  • Para atender al cuidado del cónyuge o pareja de hecho, o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y por afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con la excedencia.

La Constitución proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, siguiendo el precepto constitucional se ha desarrollado diferente normativa para paliar las posibles situaciones de desigualdad entre hombres y mujeres en lo relativo a las obligaciones familiares.

El Estatuto de los Trabajadores protege los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras mediante:

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3232/2011, de 30 de noviembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:8912

Analizando una externalización de servicios durante el periodo de excedencia voluntaria de los demandantes: «(...) "cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría" al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas en el departamento en que había prestado sus servicios el demandante con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, incluso con el consentimiento de los trabajadores que habían continuado tras dicha fecha prestando servicios en dicho departamento, por lo que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él, sino que fue amortizado junto con los restantes puestos del referido departamento; y al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo; y, sin que, como destaca el Ministerio Fiscal, la alegación de la parte recurrida sobre la falta de acreditación de la necesidad objetiva de amortizar puestos de trabajo, por tratarse de una cuestión que no se ha debatido en estos autos ya que no a discutirse si la decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios fue o no ajustada a Derecho, no es posible debatir tal cuestión en esta sede casacional y, menos aún, al haber sido formulada por la parte recurrida».

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ de Madrid n.º 522/2006, de 27 de junio de 2006, ECLI:ES:TSJM:2006:7329

Se consideró nulo el despido seis días después de la incorporación efectiva tras la excedencia sin que la empresa aportase razones o justificación alguna de su decisión extintiva.

a) Salarios de tramitación

La STS, rec. 2351/2010 de 14 de marzo de 2011, ECLI: ES:TS:2011:2267 ha establecido: «han de separarse dos supuestos completamente diferentes; uno es el hecho de que con anterioridad al despido el trabajador no percibiera salarios, ya que se encontraba en situación de excedencia voluntaria; y otra muy diferente es de que desde el momento en que pidió la readmisión en la empresa y tenía derecho a ella, ya que así lo ha reconocido la empresa al aceptar la improcedencia del despido efectuado, no debiera de percibir salarios desde aquel momento, y que por tanto los perdiera en virtud del despido improcedente producido». 

En el mismo sentido, la STS, rec. 218/2011, de 19 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8980, ha establecido que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa (expresa o tácita) empresarial al reingreso, conlleva o no el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido. La Sala, tras recordar doctrina relativa a la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, llega a la conclusión de que si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos bajo la forma de salarios de tramitación.

b) Despido colectivo a través de expediente de regulación de empleo

Puede darse el supuesto de que mientras un trabajador se encuentre en situación de excedencia voluntaria la empresa realice un despido colectivo a través de expediente de regulación de empleo extintivo

Para este supuesto existe doctrina jurisprudencial establecida en las STS, rec. 3606/1998, de 25 de octubre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:7701; STS, rec. 4493/2005 de 19 de enero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:883; y, STS, rec. 5049/2006, de 31 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:783, de acuerdo con la cual los empleados en situación de excedencia voluntaria común no tienen en principio un derecho legal a la indemnización por cese derivada del despido colectivo. La tesis sostenida en sentencia se puede resumir de la manera siguiente:

  • La excedencia voluntaria común regulada en los puntos 2 y 5 del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores es una situación peculiar del contrato de trabajo que se distingue netamente tanto de la excedencia forzosa, como de la suspensión del contrato de trabajo (incluida la suspensión por «mutuo acuerdo de las partes» prevista en el apdo. a) del art. 45 Estatuto de los Trabajadores), como de otras modalidades especiales de excedencia voluntaria.
  • «El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario».
  • En la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es «sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes».
  • Y decisión o regla del caso: «no puede ser acogida la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre de centro de trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales». (STS, rec. 5049/2006, de 31 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:783).

No obstante, el mismo Tribunal, en STS, rec. 2347/2008, de 20 de enero de 2010, ECLI:ES:TS:2010:619, ha establecido que no es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial reiterada sobre inexistencia del derecho a tal indemnización, cuando el ERE sólo afecte a parte de la plantilla en lugar de a la totalidad de los trabajadores. Para el Alto Tribunal esta situación permite mantener vivo el «derecho expectante» al reingreso. 

A modo de resumen, ante un cierre del centro de trabajo que afecte a la totalidad de la plantilla, en caso de ERE, el trabajador excedente no tendrá derecho a reingreso y por lo tanto tan poco a indemnización por despido colectivo; cuando el despido colectivo no afecta a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo sino a parte de la plantilla, lo que permitiría un posible reingreso, sí originaría derecho a indemnización por despido colectivo.

CUESTIÓN

En caso de despido colectivo parcial, si la empresa no extingue específicamente el contrato laboral de la persona trabajadora excedente, ¿existe derecho a reincorporación?

Según la STSJ Castilla y León, rec. 966/2013, de 10 de julio de 2013, ECLI:ES:TSJCL:2013:31, en caso de no ser amortizado el puesto vía despido colectivo, la persona trabajadora continuará en situación de excedente voluntaria con el derecho a la reincorporación preferente de un puesto de trabajo de su categoría o similar condenándose a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reconocer a la actora tal condición.

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ de Navarra n.º 179/2022, a 19 de mayo de 2022, ECLI:ES:TSJNA:2022:322

Analizando la falta de reincorporación tras la excedencia en teletrabajo, la Sala de lo Social entiende que existe baja voluntaria o dimisión si, tras solicitar reincorporación, la persona trabajadora no responde a los e-mails con las órdenes o instrucciones para permitirle el acceso desde su domicilio a los efectos del teletrabajo.

c) Cálculo de indemnizaciones 

El período de excedencia voluntaria computa a efectos de antigüedad (art. 46.1 del ET), pero no se computará como tiempo de servicio para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (la regulación de la D.A. 19.ª del ET mejorando los efectos indemnizatorios no hace referencia al art. 46 del ET). 

No computan en el tiempo de servicios prestados para el cómputo de la indemnización por despido los periodos de excedencia forzosa por desempeño de un cargo público o sindical, y tampoco los de excedencia voluntaria (salvo pacto). No obstante, a pesar de no estar reconocido normativamente, la jurisprudencia diferencia las excedencias por cuidado de hijos y de otros familiares, determinando que se asimilen a tiempo de prestación efectiva de servicios a efectos indemnizatorios los períodos de excedencia por ejercicio de un derecho conciliador. (STSJ de Cataluña n.º 5147/2004, de 2 de julio de 2004, ECLI:ES:TSJCAT:2004:8247).

A TENER EN CUENTA. Recientemente, la STSJ de Madrid n.º 582/2022, de 20 de octubre de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:14126, se ha pronunciado computando los permisos por cuidado de familiar para el cálculo de la indemnización por despido.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3606/1998, de 25 de octubre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:7701

Excedencia voluntaria común. Los que se encuentran en tal situación tienen derecho a reingreso preferente en vacante apropiada, pero no derecho a reserva de puesto, y tampoco en consecuencia derecho a la indemnización de despido por causas económicas. Votos particulares.

La indemnización prevista en el art. 51.8 del ET trata de reparar el perjuicio que produce la pérdida del puesto de trabajo, cuando el trabajador presta sus servicios de manera efectiva. No es aplicable a la excedencia voluntaria, donde sólo existe un derecho al reingreso «expectante».

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