Diferencias del outsourcing con figuras próximas

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 22/03/2019

El outsourcing se diferencia de contratas y subcontratas, cesión de trabajadores o la transmisión de empresas.

Diferencias con las contratas y subcontratas.

Partimos de la base de la figura de que tratamos consiste en una operación a cuya virtud, una sola empresa decide desprenderse de una parte de su actividad, que en lo sucesivo va a operar con cierta autonomía. Por el contrario, la contrata y subcontrata surge de un pacto que celebran dos empresas independientes, que ya operan en el mercado, por el cual una de ellas conviene con la otra el encargo de que ésta lleve a cabo la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la primera.

La STS Nº 484/2016, de 7 de junio de 2016, Rec. 2911/2014, Ecli: ES:TS:2016:3198, declara que la contrata no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar la estructura empresarial, organización que, en un principio, tiene el contratista. La mera sucesión de contratista no está contemplada en el artículo 44 del ET, cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial del citado precepto sí se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados “sucesión de plantillas” (1), en los que la actividad descansa esencialmente en el factor humano.

Diferencias con la transmisión de empresas.

Como bien especifica la STS de 12 de diciembre de 2002, Rec. 764/2002, el art. 44 del ET (en consonancia con el art. 1 a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, de forma que los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos “inter vivos” (2) determinantes de una “transmisión” del objeto sobre el que versa (la “empresa” en su conjunto, un “centro de trabajo”, o una “unidad productiva autónoma”) por parte de un sujeto “cedente”, que es el empresario anterior, a un sujeto “cesionario”, que es el empresario sucesor.

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, en contraposición con la existencia de outsourcing, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (STJUE de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (STS Nº 209/2017, de 14 de marzo de 2017, Rec 229/2015, Ecli: ES:TS:2017:1270).

No se considera outsourcing, por lo tanto, la transmisión de una parte de la actividad a otra tercera empresa, cuando se den los elementos configuradores de la sucesión empresarial en el art. 44 ET.

Diferencias con la cesión de trabajadores

También en este caso la diferencia es nítida: lo que prohíbe el artículo 43 del ET es la recluta de trabajadores que hace una empresa para cederlos temporalmente a otra empresa, actividad permitida únicamente a través de las empresas de trabajo temporal. Podría decirse que el outsourcing es una operación de signo contrario al previsto en el artículo 43 citado, porque lo que busca la empresa matriz no es contratar nuevo personal, sino desprenderse de parte de su plantilla.

La STS de 25 octubre de 1999, ha afinado la distinción entre los supuestos de hecho de los artículos 42 ET (Subcontratación de obras y servicios) y 43 ET (Cesión de trabajadores), al determinar que sólo existirá una auténtica contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador.

 

(1) Sucesión de contratas o concesiones caracterizada por que una empresa contratista o adjudicataria de servicios sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades por cuenta o a favor de un tercero incorporando una parte importante de la plantilla de la empresa saliente. Esta figura suele darse en sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Guía práctica sobre sucesión de empresa en el ámbito laboral.

(2) Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET

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Subcontratación
Contratas y subcontratas
Cesión de trabajadores
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Realización de obras
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Sucesión de plantilla
Subrogación
Cambio de titularidad de empresa
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Centro de trabajo
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Empresas de trabajo temporal
Actividades empresariales
Ejecución de la contrata
Responsabilidad contractual
Poder de dirección
Empresa cedente
Sucesión de contratas
Adjudicataria
Mortis causa
Pertenece al Grupo

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