Expulsión del territorio español o devolución acordadas por resolución administrativa

Supuestos de devolución inmediata al país de origen

Los extranjeros que se encuentren dentro de ciertos supuestos no tendrán por qué ser objeto de expediente de expulsión, sino que serán devueltos directamente, siguiendo lo dispuesto en el artículo 58 de la LOEX y en el artículo 23 del RLOEX . Estos supuestos son los siguientes:

1. Los que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada en España. A estos efectos, se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

2. Los que pretendan entrar irregularmente en el país. A este efecto se incluirá a los extranjeros que sean interceptados en las fronteras o sus inmediaciones.

Mientras se estén siguiendo los trámites para adoptar una resolución de devolución, el extranjero objeto de la misma tendrá derecho a asistencia jurídica y a intérprete. Ambas se considerarán gratuitas si no dispone de los recursos suficientes. Si la devolución no se pudiese ejecutar dentro de 72 horas, la autoridad judicial solicitará el internamiento previsto para los casos de expulsión.

Devolución inmediata en caso de entrada irregular en el país

En el caso de entrada irregular en el país, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.

Si durante esta situación de privación de libertad el extranjero manifestase su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de devolución una vez agotada la vía administrativa ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros bajo cuyo control se encuentre, éste lo hará constar en acta que se incorporará al expediente, en virtud del apartado 3 del artículo 22 de la LOEX.

Aun cuando se haya adoptado una resolución de devolución, ésta no podrá llevarse a cabo y quedará en suspenso su ejecución cuando:

• Se trate de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre; o se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud.
• Se formalice una solicitud de protección internacional, hasta que se resuelva sobre la solicitud o ésta no sea admitida conforme con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Cuando se compruebe que consta contra el solicitante de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, una resolución de devolución no ejecutada, ésta será revocada, siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la resolución de devolución a revocar, instará de oficio su revocación al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y expresa mención a la procedencia de la concesión de la misma, por cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la resolución de devolución no ejecutada.

Será compatible la resolución administrativa de expulsión con la decisión del extranjero de acogerse a un programa de retorno voluntario, ya que ambas operan en diferentes planos, situándose la expulsión en el ámbito sancionador de la Administración, y el programa de retorno en el de la actividad de fomento de la Administración. Ya que aunque no sea ejecutable la sanción de expulsión debido a que el extranjero ya no se encuentra en territorio español la sanción impuesta permanece, de manera que su vigencia se puede mantener si se impone una prohibición de entrada en España por un periodo que puede ser el mismo al que se comprometió voluntariamente en su acuerdo de retorno con el Estado. Además no se tendrán en cuenta las circunstancias de un pretendido arraigo debido a que carece de ellas por el propio hecho de haber acordado con el Estado español el retorno voluntario a su país de origen. (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón n.º 395/2015, de 25 de junio, ECLI:ES:TSJAR:2015:918 ).

En este apartado hemos de destacar la Disposición Adicional 10ª de la LOEX, que establece un régimen especial para la interceptación y expulsión de migrantes en Ceuta y Melilla, añadida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, la coloquialmente denominada “ley mordaza”.

“1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.

2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.

3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional”.

Nos referimos al caso especial de Ceuta y Melilla debido a que, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el 13 de febrero de 2020, dictó una importante sentencia en la que avala las denominadas “devoluciones en caliente” de inmigrantes que son interceptados en la valla de Melilla.

El TEDH considera que España, en un caso sucedido en el año 2014 cuando dos inmigrantes subsaharianos saltaron la valla de Melilla y fueron devueltos a Marruecos de forma inmediata, sin ser identificados ni estudiar su situación, no vulneró los derechos humanos de estas dos personas.

Afirma que el Estado español no infringió la prohibición de realizar expulsiones colectivas de la Convención Europea de Derechos Humanos, ni el artículo 13 sobre el derecho a un recurso efectivo.

La Gran Sala del TEDH rectifica así, una sentencia de la Sala dictada en octubre de 2017, que había condenado a España por la expulsión de los inmigrantes “sin realizar ninguna medida administrativa o judicial previa”, a indemnizarlos con 5.000 € a cada uno.

"Los demandantes consideran que debían haber sido identificados y sujeto a un procedimiento administrativo individualizado antes de haber sido eventualmente devueltos a su país de origen. Consideran que al no haber sido así se produce una expulsión colectiva contraria al artículo 4 del Protocolo n.º 4 del Convenio y una vulneración del derecho a un recurso efectivo del artículo 13 del Convenio. España, por el contrario, consideraba que si –como sucede en este caso– se intenta una entrada ilegal por una frontera terrestre cuando se podía haber intentado la entrada legalmente por la oficina de protección internacional sita en el paso autorizado no puede considerarse que haya ausencia de recurso efectivo contra la negativa de entrada. Asimismo, que cuando existe dicha posibilidad de paso legal, el Estado tiene el derecho e incluso la obligación de proteger la frontera frente a los intentos de paso ilegal, impidiendo la entrada efectiva en el territorio, al no existir ningún derecho internacional de entrada a un territorio nacional fuera de los pasos fronterizos autorizados.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que ha existido una vulneración de los artículos 13 del Convenio y 4 del Protocolo 4 del Convenio, condenando a satisfacer a cada demandante 5.000 € en concepto de satisfacción equitativa".

Para el TEDH, analizando si los denunciantes podrían haber entrado en España utilizando los canales legales o, si, por el contrario, el salto a la valla se vio forzado ante la imposibilidad de pedir asilo por vía legal, concluye que, los inmigrantes no utilizaron los procedimientos de entrada oficiales existentes, sino que intentaron entrar en España haciendo “uso de la fuerza”.

Esta importante sentencia trae causa de un recurso interpuesto contra la de 2017 por el Gobierno, en aquel momento de Mariano Rajoy, que, debido a los cambios de Ejecutivo, fue defendido por el actual gobierno socialista.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia n.º 172/2020, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2020:172 , establece respecto a la ley de protección ciudadana y de acuerdo con lo ya fallado por el TEDH, la constitucionalidad de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, salvo en la necesidad de autorización para el “uso no autorizado de imágenes o datos de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado” prevista en el art. 36.23 de la Ley, y acata la sentencia del TEDH sobre las devoluciones en caliente.

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional entiende que la disposición final primera de la LOPSC por la que se introduce la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es conforme a la Constitución siempre que se interprete conforme a lo indicado en el fundamento jurídico 8 C), concretado en los siguientes puntos:

1. Aplicación a las entradas individualizadas.

2. Pleno control judicial.

3. Cumplimiento de las obligaciones internacionales.

Para el TC, el régimen especial para Ceuta y Melilla de rechazo en frontera de los extranjeros que intenten entrar ilegalmente (Disposición Final Primera LOPSC), es conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consistente en que el:

“(...) rechazo en frontera es una actuación material de carácter coactivo, que tiene por finalidad restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa concreta frontera terrestre. La actuación material [será constitucional], sin perjuicio del control judicial que proceda realizarse en virtud de las acciones y recursos que interponga, en cada caso concreto, la persona extranjera”.

Además, el rechazo ha de llevarse a cabo con las garantías que a las personas extranjeras reconocen las normas, acuerdos y tratados internacionales ratificados por España, debiendo ser reales y efectivos los procedimientos de entrada legal en territorio español.

En todo caso, expresa el TC, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables (los menores de edad, las embarazadas o personas de edad avanzada).