Expulsión del territorio español por orden judicial

Expulsión del territorio por orden judicial

Expulsión en caso de comisión de infracciones

Tras la tramitación del expediente administrativo correspondiente y la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, atendiendo al principio de proporcionalidad, podrá sustituirse la sanción de multa por la expulsión del territorio español en los supuestos en los que un extranjero realice conductas de las tipificadas como muy graves, o alguna de las conductas graves previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de la LOEX.

Las infracciones graves de estos apartados son: 

• Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
• Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
• Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en la LOEX, siempre que tales hechos no constituyan delito. Cuando cualquier autoridad tuviera conocimiento de una posible infracción por esta causa, lo pondrá en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que pueda instruirse el oportuno expediente sancionador.
• El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la LOEX.
• La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

Expulsión en caso de condena penal

El artículo 57 de la propia LOEX también prevé como causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que en nuestro país constituya un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Esto se aplicará salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

JURISPRUDENCIA 

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 893/2018, de 31 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2041

Esta sentencia establece doctrina jurisprudencial con respecto al artículo 57.2 de la LOEX relativo a la expulsión de extranjeros que cometan un delito castigado en España con pena privativa de libertad superior a 1 año.

Había discrepancias en relación con la pena superior a 1 año que se debía tener en cuenta para aplicar la expulsión, si debía ser la pena tipo regulada en el Código Penal o la pena en concreto que imponía el tribunal juzgador. El Tribunal Supremo considera que debe ser la pena tipo recogida en el Código Penal la que se tenga en cuenta a la hora de acodar la expulsión, puesto que del precepto no se deduce ninguna referencia a la pena concreta efectivamente impuesta y además es una infracción objetiva, la valoración subjetiva de las circunstancias modificativas de la responsabilidad corresponden al tribunal penal y no a la Administración. La decisión de la expulsión se debe tomar sin tener en cuenta si se consumó el hecho o si quedó en tentativa, ya que la aplicación de la expulsión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena. Por lo tanto, ha de tomarse la pena tipo, porque el precepto de la LOEX no dispone que se expulsa a la persona condenada a una pena superior a un año, sino a la persona que cometa un delito doloso sancionado con la pena superior a un año.

Por último, el TS considera que la pena prevista en el Código Penal tiene que ser superior a un año en todo su espectro. Es decir, que tanto la pena superior como, sobre todo, la pena inferior, deben ser ambas superiores a un año para que den lugar a la imposición de la sanción de expulsión; por ejemplo, para el delito de quebrantamiento de los deberes de custodia se prevé una pena de 6 meses a 2 años de prisión, con lo cual, en este caso no se podría imponer la expulsión, ya que el extremo inferior no es superior a 1 año.

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 528/2022, de 4 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:1829, que aplica la doctrina jurisprudencial vigente tras la STJUE C-409/20, de 3 de marzo de 2022, ECLI:EU:C:2022:148, respecto a la  aplicación de la sanción de multa y expulsión en relación con los ciudadanos de terceros países que se encuentran en situación irregular en los estados miembros. El Alto Tribunal alude a la STS n.º 337/2022, de 16 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:988, como primera de sus sentencias que aplicó la STJUE citada.

«Ahora bien, en el Fundamento Cuarto de la STS nº 337/2022 nos hacíamos eco de que el 3 de marzo de 2022 el TJUE había dictado sentencia en el asunto C-409/20, resolviendo una cuestión prejudicial —planteada por un órgano judicial español— relacionada con la cuestión que estamos analizando. Y, visto el contenido de dicha sentencia, consideramos entonces conveniente examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Por ello, en ese Fundamento Cuarto, tras analizar en profundidad los razonamientos y pronunciamientos de la indicada STJUE, dijimos:

"La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.

Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021, precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021"».

El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español, pudiendo el juez o tribunal acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por su expulsión, siempre que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

La posibilidad anterior de ejecución de la pena constituirá una obligación en el caso de que la prisión impuesta exceda de 5 años o de que la suma de las penas exceda de esa duración, sustituyéndose la ejecución del resto por la expulsión cuando el penado cumpla la parte de la pena determinada, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Asimismo, no procederá la sustitución de las penas de prisión por expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Por lo que, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando, además:

• Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
• Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En los casos anteriores se aplicará la obligación de ejecución de la pena en los términos previstos para las penas de prisión superiores a 5 años, ya citada.

La excepción a la expulsión tiene lugar cuando el extranjero comete alguno de los delitos de los artículos 177 bis del CP (trata de seres humanos), 312 del CP (tráfico de mano de obra), 313 del CP (simular contrato o contratación para favorecer la emigración de alguna persona a otro país), o 318 bis del CP (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros).

A TENER EN CUENTA. Conforme al artículo 57.8 de la LOEX, en el caso de extranjeros, residentes o no, que hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del CP, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.

En ningún caso podrá imponerse conjuntamente la sanción de expulsión junto con la sanción de multa.

CUESTIÓN

¿Cuánto tiempo ha de pasar para que un extranjero que ha sido expulsado en caso de condena penal pueda regresar a España?

De acuerdo con el artículo 89.5 del CP, el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, atendiendo a la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

La expulsión conllevará la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como, el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objetivo obtenerla. En caso de cometer alguna de las infracciones a) o b) del artículo 53.1 de la LOEX, y  de que concurran razones de orden público o de seguridad nacional, cuando el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado, tramitándose expediente de expulsión en caso de no cumplirse.

La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, (que consiste en «participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana»), o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

• Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
• Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
• Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
• Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Esta prohibición de expulsión también afectará al cónyuge del extranjero que haya residido legalmente más de dos años en España, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo. Tampoco se podrá ejecutar la expulsión cuando esta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

La resolución de expulsión deberá ser motivada y notificada al interesado, con indicación de los recursos que contra la misma se puedan interponer, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para presentarlos. 

En el supuesto de expulsión de un residente de larga duración de otro Estado miembro de la Unión Europea que se encuentre en España, dicha expulsión solo podrá efectuarse fuera del territorio de la Unión cuando la infracción cometida sea una de las previstas en los artículos, previamente explicados, 53.1.d) y f) y 54.1.a) y b) de la LOEX, y deberá consultarse al respecto a las autoridades competentes de dicho Estado miembro de forma previa a la adopción de esa decisión de expulsión. En caso de no reunirse estos requisitos para que la expulsión se realice fuera del territorio de la Unión, la misma se efectuará al Estado miembro en el que se reconoció la residencia de larga duración.

Cuando, de acuerdo con la normativa vigente, España decida expulsar a un residente de larga duración que sea beneficiario de protección internacional reconocida por otro Estado miembro de la Unión Europea, las autoridades españolas competentes en materia de extranjería solicitarán a las autoridades competentes de dicho Estado miembro información sobre si dicha condición de beneficiario de protección internacional continúa vigente. Dicha solicitud deberá ser respondida en el plazo de un mes, entendiéndose, en caso contrario, que la protección internacional sigue vigente. Si continúa siendo beneficiario de dicha protección se procederá a su expulsión a ese Estado miembro. También podrá expulsar al residente de larga duración a un país distinto al Estado miembro de la Unión Europea que concedió la protección internacional si existen motivos razonables para considerar que constituye un peligro para la seguridad de España o si, habiendo sido condenado por sentencia firme por un delito de especial gravedad, constituye un peligro para España. En caso de que la protección internacional haya sido concedida por España se deberá tramitar el procedimiento de revocación de la misma antes de proceder a la expulsión.

Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares:

• Presentación periódica ante las autoridades competentes.
• Residencia obligatoria en determinado lugar.
• Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de resguardo acreditativo de tal medida.
• Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de setenta y dos horas, previas a la solicitud de internamiento. En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a setenta y dos horas.
• Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento. 
• Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 6773/2002, de 10 de febrero de 2006, ECLI:ES:TS:2006:529

Se desestima el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, en la pieza separada de medidas cautelares, acerca de la denegación de la medida cautelar de suspensión de devolución al extranjero a su país de origen. En primer lugar, la parte actora no aclaró debidamente los daños y perjuicios ni el arraigo. En segundo lugar, como principal argumento, podría pensarse que la finalidad del pleito es la medida cautelar y no un pronunciamiento sobre el fondo. La medida cautelar de suspensión de la ejecución solo puede acordarse si dicha ejecución pudiera malograr la finalidad legítima al recurso. Si el tribunal comienza afirmando que la finalidad puede no ser legítima, la solicitud falla desde la base.

En lo que se refiere a la ejecución de la resolución que acuerda la expulsión cabe distinguir dos supuestos:

• Si se dicta en procedimiento de tramitación preferente la resolución se ejecutará de forma inmediata.
• Si se dicta en procedimiento de tramitación ordinaria se habilitará un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio, el plazo oscilará entre siete y 30 días desde que se notifica la resolución, que podrá ser prorrogable en atención a circunstancias especiales del extranjero. Se podrá imponer un plazo inferior a 15 días de manera excepcional y debidamente motivado. 

CUESTIÓN

¿Qué sucederá cuando transcurra el plazo fijado para la expulsión sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional?

En este caso, los funcionarios policiales con competencia en materia de extranjería procederán a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsión. Si esta no se puede ejecutar en el plazo de 72 horas desde la detención, el instructor o el responsable de la unidad de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido podrá solicitar de la autoridad judicial el ingreso del extranjero en un centro de internamiento por el tiempo imprescindible para ejecutar la expulsión, sin que pueda prolongarse en ningún caso más de 60 días, o hasta que quede constancia de la imposibilidad de ejecutarla. No podrá acordarse un nuevo internamiento sobre la base del mismo expediente (art. 246.3 del RLOEX).

La ejecución de la resolución de expulsión se efectuará a costa del extranjero si dispone de medios económicos, en caso contrario, se comunicará dicha circunstancia al representante diplomático o consular de su país.