Extinción, indemnización y desempleo ante finalización o suspensión de contrato fijo discontinuo

NOVEDADES

- Arts. 10, 12 y 30 del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero. Con efectos de 01/09/2023 se establecen medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de las personas trabajadoras con contratos fijos-discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística. Cuadro con los nuevos incentivos a la contratación (vigentes desde el 1 de septiembre de 2023)

- Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo. El contrato fijo discontinuo será compatible con la protección asistencial por desempleo de los actuales beneficiarios del subsidio para personas desempleadas mayores de 52 años.

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (reforma laboral 2021/2022). Con efectos de 30/03/2022, se modifica el art. 16 del ET.

Extinción del contrato fijo-discontinuo y su indemnización

Esta modalidad contractual, aunque se ve limitada durante su vigencia la duración de servicios si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido en régimen ordinario, es de duración indefinida. Ello significa que «esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción». (STS n.º 691/2018, de 28 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3046)

Al tratarse de un contrato por tiempo indefinido que queda paralizado tras la finalización del llamamiento del trabajador, el contrato de trabajo fijo-discontinuo se extinguirá por alguna de las causas tasadas por el Estatuto de los Trabajadores (art. 49 del ET):

• Mutuo acuerdo entre las partes. En este supuesto las partes contratantes ponen fin a la relación laboral de forma voluntaria y establecen libremente las condiciones de la extinción. Salvo que las partes acuerden lo contrario, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna [art. 49.a) del ET].
• Causas consignadas válidamente en el contrato. El art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general, la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario.La extinción del contrato por estas causas no origina derecho a indemnización salvo pacto entre las partes.
• Dimisión, abandono o inasistencia al trabajo de la persona trabajadora. La legislación laboral reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo previamente constituida con su empleador mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna. A la hora de actuar por parte de la empresa hemos de distinguir entre abandono del puesto de trabajo, dimisión por parte del trabajador o la inasistencia al trabajo [art. 49.1.a) y d) del ET].
• Muerte, gran invalidez o incapacidad permanente, total o absoluta del trabajador. El contrato de trabajo podrá extinguirse por causas que afectan a la persona del trabajador ante muerte, incapacidad o jubilación del mismo.
• Jubilación del trabajador.
• Muerte, jubilación, incapacidad o extinción de la personalidad jurídica del contratante. A la hora afrontar la extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario ha de diferenciarse entre empresario individual o autónomo o empresario como persona jurídica.

  • La extinción del contrato por fallecimiento del empresario se produce cuando nadie continúa el negocio. El trabajador ha de percibir una indemnización equivalente a una mensualidad del salario.

  • La extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario individual se producirá siempre y cuando nadie continúe desarrollando la actividad empresarial. Los trabajadores afectados por esta extinción tendrán derecho a la prestación por desempleo y a una indemnización por importe de un mes de salario.

  • La incapacidad del empresario como persona física suponen la extinción del contrato de trabajo de manera automática de los trabajadores al servicio de la empresa, con derecho a una indemnización de un mes de salario.

• Fuerza mayor. El despido por fuerza mayor se produce ante la imposibilidad de llevar a cabo la prestación del servicio debido a la concurrencia de fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, previa constatación de su existencia por la autoridad laboral competente (arts. 51.7 del ET y 31-33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre).
• Despido objetivo o colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Dentro de las distintas causas objetivas del despido, el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, contempla la posibilidad de llevar a cabo un despido motivado por causas directamente relacionadas con el funcionamiento de la empresa. La norma reguladora distingue dos supuestos: por una parte, las llamadas causas económicas; y por otra, las llamadas causas técnicas, organizativas o de producción.
   
  • Económicas: cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa (existencia de pérdidas actuales o previstas) o exista disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
     
  • Técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
     
  • Organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
     
  • Productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
    
    Cada una de estas causas de despido posee especificaciones propias, pero todas comparten requisitos formales: no superación de un umbral numérico (implicaría despido colectivo), puesta a disposición de la indemnización (20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades), preaviso de 15 días y permiso de 6 horas semanales para búsqueda de empleo.
     
• Voluntad del trabajador por incumplimiento grave y culpable del empresario. La letra b) del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios o cualquier otro incumplimiento grave del empleador y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS, rec. 2461/2008, de 10 de junio de 2009, ECLI:ES:TS:2009:4593, STS, rec. 3762/2009, de 9 de diciembre de 2010, ECLI:ES:TS:2010:7472, TS, Sala de lo Social, de 20/05/2013, rec. 1037/2012, ECLI:ES:TS:2013:4048, STS de 16 de julio de 2013, rec. 2275/2012, ECLI:ES:TS:2013:4358, y STS, rec. 540/2013, de 3 de diciembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5945), establece que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria «la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial» y que a efectos de «determinar tal gravedad debe valorarse tan solo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 del ET», ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal («retrasos continuados y persistentes en el tiempo») y cuantitativo («montante de lo adeudado»), por lo que «concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos». El TS ha señalado también que ha de tratarse de un incumplimiento objetivo, al margen de la culpabilidad del empleador.
• Despido disciplinario. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador (art. 54 del ET), siendo requisito indispensable, que el incumplimiento influya en la relación laboral, afectando las obligaciones que nacen del contrato de trabajo. La existencia del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. (STS, rec. 2233/2003, de 27 de enero de 2004, ECLI:ES:TS:2004:380, y STSJ Comunidad Valenciana n.º 2464/202, de 7 de julio de 2022, ECLI:ES:TSJCV:2022:4344).
• Por decisión de la persona trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. El art. 49.1 m) del ET establece el derecho a extinción del contrato de trabajo por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Cada modalidad extintiva seguirá su procedimiento e indemnización según el ET o convenio aplicable.

Respecto a la indemnización:

«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia» (art. 16.6 del ET).

La expresión «con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia», causa cierta inseguridad jurídica y ha de ser definida por los tribunales. Hasta nueva interpretación, siguiendo el criterio de las STS n.º 730/2020, de 30 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2817, STS n.º 790/2019, de 19 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4219 y STS n.º 852/2019, de 10 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4300, la opción generalizada está siendo:

• Antigüedad a efectos de promoción o complementos económicos: utilización del periodo total de prestación de servicios y no únicamente del tiempo de prestación efectiva de servicios.
• Antigüedad a efectos de la indemnización por despido: únicamente se tendrán en cuenta los periodos en los que haya existido actividad.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 385/2022, de 27 de abril de 2022, ECLI:ES:TS:2022:1818

A efectos del cálculo de la antigüedad de trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta el periodo total de la relación laboral y no únicamente el tiempo de prestación efectiva de servicios.

STS n.º 730/2020, de 30 de julio, ECLI:ES:TS:2020:2817

«En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios».

STS n.º 790/2019,  de 19 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4219

El TS cambia de criterio: Los trienios de los fijos discontinuos de la AEAT deben calcularse sobre el periodo total de prestación de servicios y no únicamente sobre el tiempo de prestación efectiva de servicios. El Supremo aplica el nuevo criterio y da la razón a otra trabajadora de la AEAT, declarando que no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

«De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados».

En relación a la existencia de discriminación indirecta según el artículo 2 de la Directiva 2006/54 «Teniendo en cuenta que el porcentaje de trabajadoras que prestan sus servicios en la AEAT es muy superior al de trabajadores -un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores- es evidente que la aparentemente neutra regulación convencional afecta mayoritariamente a las trabajadoras, por lo que no cabe una aplicación literal del artículo 67 del Convenio para regular la antigüedad de los trabajadores de la demandada ya que entraña una discriminación indirecta para las trabajadoras, proscrita por la normativa anteriormente transcrita».

STS n.º 849/2021, de 26 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3263

«El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales».

Extinción por falta de llamamiento

En el caso en que el empresario incumpla la obligación del llamamiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido improcedente ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días a partir de que se haya tenido conocimiento de la falta de llamamiento. Si el juez declarara la improcedencia del despido, el trabajador tendría derecho a la indemnización establecida para el despido improcedente.

A TENER EN CUENTA. Esta información ha sido tratada en el apartado «incidencias más frecuentes sobre el llamamiento».

Extinción ante la falta de respuesta/incomparecencia del trabajador al llamamiento

Para el supuesto contrario al anterior, incomparecencia del trabajador fijo discontinuo tras su llamamiento en tiempo y forma, se han establecido diferencias entre la falta de respuesta escrita al llamamiento y la incomparecencia del trabajador en la fecha de incorporación al trabajo, sin causa justificativa.

El simple hecho de que el trabajador no responda al llamamiento empresarial no implica voluntad extintiva por parte del mismo, ya que la falta de respuesta debe ir acompañada de hechos que permiten deducir la inequívoca intención de no acudir al llamamiento.

• Un breve retraso en la respuesta al llamamiento afecta sólo a los salarios del período no trabajado, y no a la vigencia de la relación laboral, por no ser indicativa de la voluntad de ponerle fin.
• La falta de atención del trabajador al llamamiento, debida a una causa justificada, excluye la calificación de dimisión.
• Cuando el trabajador no responda al llamamiento por no haber concluido sus servicios en otro proceso productivo cíclico, su consideración como abandono o causa justificada variará en cada caso. Algunos convenios colectivos prevén estas causas como justificativas de la incomparecencia, permitiendo al trabajador conservar su derecho de llamada, aunque este efecto está condicionado a la comunicación de la situación real y acreditada en todo caso. Del mismo modo, en ciertas ocasiones, esto ha sido considerado como dimisión ya que los Tribunales consideran que la incomparecencia al trabajo, por tener otro, constituye una dimisión.
• No atender el llamamiento, ni justificar la falta de incorporación al trabajo, se entenderá como un supuesto de dimisión. En estos supuestos, lo ideal es que la persona trabajadora comunique de forma expresa su renuncia. No obstante, la ausencia injustificada al trabajo debe ir acompañada de una clara intención por parte del trabajador discontinuo de extinguir su relación laboral para, sin otro trámite, entender extinguida la relación laboral. A mi entender, en caso de una mínima duda sobre la existencia o no de dimisión o abandono, deberá requerirse por escrito (en el domicilio que conste de no ser posible físicamente) la vuelta al trabajo junto con la justificación de las ausencias. Si el trabajador no da señales, o no justifica su ausencia, en un plazo razonable (tres días según doctrina) será posible realizar un despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo [art. 54.2. a) del ET] procediendo a liquidar cualquier deuda mediante finiquito y su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos del despido.

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ Is. Baleares n.º 381/2022, de 11 de julio de 2022, ECLI:ES:TSJBAL:2022:836

El TSJ condena a la empresa que saca al trabajador del ERTE y finaliza el llamamiento antes del término de la temporada turística al abono de los salarios de tramitación por toda la temporada.

STS de CLM n.º 998/2022, de 25 de mayo, ECLI:ES:TSJCLM:2022:1639

Existe baja voluntaria cuando el fijo discontinuo en IT no envía los partes ni contesta los requerimientos de la empresa.

«Esta conclusión lógica debe imponerse ya que no es contradicha por los hechos concurrentes y conocidos; y, dado que la empresa no conocía la situación de la demandante cuando adopta la decisión de baja de la trabajadora, no puede vincularse de ninguna manera la decisión con la incapacidad temporal, la decisión extintiva ha de imputarse a la trabajadora y no a la empresa que solamente formaliza la baja que adopta la trabajadora. Por eso tampoco puede declararse la nulidad de una decisión extintiva que ha sido tácitamente establecida por la demandante y que no podría, aunque fuese imputable a la empresa, con una voluntad trasgresora de un derecho fundamental de discriminación cuando la baja ha tenido lugar sin que la empresa hubiese conocido la permanencia de la incapacidad temporal de la trabajadora».

STS n.º 53/2022, de 20 de enero de 2022, ELCI:ES:TS:2022:229

El plazo de caducidad en caso de falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo en situación de incapacidad temporal comienza a partir del momento en que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Percepción de desempleo durante los períodos de interrupción de la actividad

Los trabajadores fijos discontinuos tienen derecho a percibir prestación por desempleo durante los períodos de interrupción de la actividad [según apdo. 1. d) art. 267 de la LGSS].

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SJS de Salamanca n.º 136/2020, de 30 de junio, ECLI: ES:JSO:2020:3183

Se analiza un supuesto en el que la empresa, tras realizar un ERTE fuerza mayor COVID-19 al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a la hora de tramitar ante el SEPE las prestaciones colectivas de los trabajadores no incluyó a las personas trabajadoras fijas discontinuas afectados por el ERTE, lo que, con posterioridad, supuso el no reconocimiento de la prestación por desempleo por parte del Organismos Público.

Siguiendo la modificación normativa realizada por la D.F. 8ª (apdo. 3) del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, al tratarse de trabajadores fijos discontinuos que habían sido incluidos en el ERTE por fuerza mayor, la empresa estaba obligada a incorporarles en la relación presentada ante el SEPE para que pudieran ser beneficiarios de la prestación por desempleo. El no haberlo hecho así, «supone además un trato discriminatorio, respecto al resto de los trabajadores que si fueron incluidos, sin justificación alguna, porque como decimos todos ellos fueron incluidos en el ERTE».

Abono de salario correspondiente a los días de descanso generados antes de la interrupción de la actividad

La STSJ Madrid n.º 902/2015, 14 de diciembre de 2015, ECLI:ES:TSJM:2015:14642, analiza la retribución de sábado y al domingo, cuando los trabajadores fijos discontinuos son dados de baja un viernes en prestaciones laborales de lunes a viernes. Atendiendo a los arts. 37.1 y 26.1 del ET, en el supuesto de que un trabajador sea dado de baja en Seguridad Social en viernes, la empresa deberá abonar el salario correspondiente al sábado y el domingo, por tratarse de días de descanso que han sido generados durante la semana.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 25/2019, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2019:369

«Pero cuando lo que se reclama en la demanda no es una falta de llamamiento o la vulneración de las normas del convenio colectivo en esta materia, sino cualquier otro tipo de incumplimiento empresarial que no está vinculado al llamamiento, la acción que ejercite el trabajador deberá vehicularse a través de la modalidad procesal que corresponda a la cuestión que constituya el objeto litigioso.

(...)

Tendrán o no razón en la cuestión de fondo, pero no estamos en estos casos ante un despido frente al que debieren de haber accionado en el plazo legal de caducidad a través de dicha modalidad procesal, sino ante una reclamación de cantidad frente a la empresa que debe articularse a través del procedimiento ordinario que es el cauce procesal adecuado para el ejercicio de dicha pretensión».

Prolongación del periodo de actividad de las personas trabajadoras con contratos fijos-discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística