Fijación de doctrina por el Tribunal Supremo sobre el pago de los gastos hipotecarios

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
  • Fecha última revisión: 25/02/2021

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta 5 sentencias de fecha 23 de enero de 2019, en las que fija una nueva doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en concreto, sobre los gastos de comisión de apertura, Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, Aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el pago de los gastos hipotecarios

A raíz de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia N.º 705/2015, de 23 de diciembre ECLI:ES:TS:2015:5618 , los diferentes Tribunales de nuestro país comienzan a declarar la nulidad de la cláusula mediante la que se atribuyen al prestatario los gastos derivados de los contratos hipotecarios celebrados con consumidores. Sin embargo, en la antedicha sentencia no se recoge pronunciamiento alguno sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, lo que se hace es declarar abusivo que se imputen indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

Así pues, tal y como ponen de relieve los magistrados de la Sala de nuestro Alto Tribunal en la STS. N.º 49/2019, de 23 de enero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:105 , en la sentencia anterior (STS N.º 705/2015, de 23 de diciembre), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Finalmente, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta 5 sentencias de fecha 23 de enero de 2019, en las que fija una nueva doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en concreto, sobre los gastos de comisión de apertura, Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, Aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría, de los que alguno de ellos aún no se había pronunciado:

A modo resumen, y con carácter previo al estudio de las conclusiones que podemos sacar a la luz de las mismas, los gastos quedan fijados de la siguiente manera por nuestro Alto Tribunal: 

1. Gastos sufragados a partes iguales entre banco y cliente:

  • Arancel notarial de la escritura de préstamo hipotecario.

  • Arancel notarial de la escritura de modificación del préstamo hipotecario.

  • Gastos de gestoría.

  • Arancel notarial por copias de las escrituras, las pagará quien las solicite.

2. Gastos sufragados por el banco:

  • Arancel registral de la inscripción de la garantía hipotecaria.

  • Pago del ITPAJD de los préstamos hipotecarios concedidos desde el 10 de noviembre de 2018.

3. Gastos sufragados por el cliente:

  • Arancel notarial por la escritura de cancelación de la hipoteca.

  • Arancel registral por la escritura de cancelación de la hipoteca.

  • El Supremo sigue considerando que el ITPAJD lo debe pagar el cliente.

Asimismo, resulta de interés que, antes de poner de manifiesto las consideraciones dadas por el Alto Tribunal respecto al modo en el que ha de llevarse a cabo el efectivo reparto de los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, demos respuesta a la siguiente cuestión: en virtud de los principios de no vinculación y remoción contenidos en los artículos 6.1 y 7.2 y 2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como de la prohibición de subsistencia del contrato contenida en el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ¿la declaración de abusividad de una cláusula no debería conllevar la expulsión de esta del contrato y su total inaplicación? 

Es cierto que el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios determina que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas declaradas como abusivas. Ahora bien, siguiendo el propio tenor del citado artículo, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha indicado que cuando hablamos de gastos de la operación del contrato de préstamo hipotecario, no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. Sentencia del Tribunal Supremo N.º 49/2019, de 23 de enero, ECLI:ES:TS:2019:105

La declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva (STJUE N.º C-483/2016, de 31 de mayo de 2018).

Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados

A través de las diferentes Sentencias del Tribunal Supremo objeto de estudio, (entre otras, STS N.º 49/2019, de 23 de enero, ECLI:ES:TS:2019:105 ) la Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo N.º147/2018, de 15 de marzo, ECLI:ES:TS:2018:848 , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencia del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, N.º 1669/2018, ECLI:ES:TS:2018:3888que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. Así pues, determina la Sala que, como ya fue establecido, en lo que afecta al pago del ITPAJD habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del ITPAJD es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del ITPAJD:

  • en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
  • en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre: 

El timbre de la matriz: corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Las copias autorizadas: habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

c) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.

A TENER EN CUENTA. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia, (10 de noviembre de 2018) y no contiene regulación retroactiva alguna. 

Gastos notariales

Las Sentencia del Tribunal Supremo objeto de estudio (entre otras, STS N.º 49/2019, de 23 de enero, ECLI:ES:TS:2019:105 ) también se pronuncia con respecto a los gastos notariales. Para ello, la Sala alude al artículo 63 del Reglamento del Notariado, el cual remite la retribución de los notarios a lo que se regule en el Arancel. 

A TENER EN CUENTA. En relación con los conceptos minutables, la Sala establece que la diversidad de los negocios jurídicos plasmados en la escritura (préstamo e hipoteca) no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables, sino que prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica un arancel por un solo concepto; el préstamo hipotecario. 

Así pues, señala la sentencia a la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, la cual habla en general de interesados, pero sin especificar si a estos efectos el interesado es el prestatario o el prestamista, razona la Sala que la intervención notarial interesa a ambas partes:

  • interés del prestamista: reside en la obtención de un título ejecutivo (apartado segundo del artículo 517.4ª ;LEC),
  • interés del prestatario: radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Conforme a lo antedicho, y reiterando el hecho de que la normativa notarial no especifica a "los interesados", siendo que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo–, como el prestamista –por la garantía hipotecaria–, la Sala concluye que es razonable distribuir por mitad los gastos que genera su otorgamiento. 

En relación con el arancel notarial de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, la Sala manifiesta que la solución que debe otorgarse a la hora de fijar quién debe asumir el pago, es la misma que en el supuesto anterior toda vez que, ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 

A TENER EN CUENTA. La situación cambia cuando hablamos de los aranceles notariales derivados de la escritura de cancelación de la hipoteca, toda vez que, en este supuesto tal y como indica la Sala, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponderá a este satisfacer dicho gasto. 

Gastos de registro de la propiedad

Tal y como indica la Sala en sus diferentes sentencias, a diferencia de la normativa notarial, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, no contiene un criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho: 

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado". (Apartado 1º de la Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

Así pues, toda vez que, tal y como manifiestan los magistrados del Alto Tribunal, con arreglo los referidos apartados del art. 6 ;LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita –apartado b) artículo 6 de la Ley Hipotecaria– y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir– apartado c) artículo 6 de la Ley Hipotecaria–, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

A TENER EN CUENTA. En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, esta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que el arancel registral por la escritura de cancelación de la hipoteca correrá a cuenta de este. 

Gastos de gestoría

Respecto a los gastos de gestoría o gestión, la Sala parte de la premisa de la ausencia de la normativa legal que se atribuya su pago bien al prestamista o bien al prestatario. 

En este sentido, exponen los magistrados que los gastos de gestoría constituyen, en la práctica, gastos ocasionados en virtud de la formalización del préstamo hipotecario, esto es, la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, advirtiendo así que, estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. 

Sin embargo, también advierten que el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

A TENER EN CUENTA. La Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, siendo su artículo correlativo el 5 sobre protección del cliente de entidades de crédito.

Así pues, continúa la Sala poniendo de relieve que, ante dicha realidad y, en ausencia de normativa legal en el que se atribuya su pago bien al prestamista o bien al prestatario, en aquellos casos en los que se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Comisión de apertura

A través de la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 44/2019, de 23 de enero, ECLI:ES:TS:2019:102 , la Sala del Alto Tribunal se pronuncia respecto a la cláusula en la que se establece al prestatario una comisión por la apertura del préstamo hipotecario, revocando el pronunciamiento de la Audiencia por el que se declaraba la abusividad de la comisión de apertura al concluir que este tipo de cláusulas no pueden ser consideradas abusivas si superan el control de transparencia. 

Se considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque:

"es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

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Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
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Clausula contractual abusiva
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Imputación de pagos
Aranceles notariales
Interés remuneratorio
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Entidades financieras
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Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 10/2014 de 26 de Jun (Ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 156 Fecha de Publicación: 27/06/2014 Fecha de entrada en vigor: 28/06/2014 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RD-Ley 17/2018 de 8 de Nov (Modificación del TR. de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 271 Fecha de Publicación: 09/11/2018 Fecha de entrada en vigor: 10/11/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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