La forma del contrato en la creación de sociedades.

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
  • Fecha última revisión: 25/01/2016

Con excepción al principio general de libertad de forma de los contratos consagrados en el Art. 51 ,Código de Comercio, el mismo Código de Comercio establece en el apartado primero del Art. 119 ,Código de Comercio que toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública.

 

Con excepción al principio general de libertad de forma de los contratos consagrados en el Art. 51 ,Código de Comercio, el mismo Código de Comercio establece en el apartado primero del Art. 119 ,Código de Comercio que toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública.

El párrafo tercero del Art. 119 ,Código de Comercio obliga a que todos los pactos consten en la escritura y prohíbe a los socios mantenerlos reservados, teniendo en cuenta que hoy en día se hallan sometidos a normas especiales los pactos parasociales en el contexto de la regulación de las sociedades anónimas cotizadas. Junto al requisito de forma, se impone otro de publicidad.

El citado precepto indica asimismo que la escritura se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil. Si se cumplen estas formalidades, la sociedad adquiere personalidad jurídica. El Art. 33 ,Ley de Sociedades de Capital, nos recuerda que el efecto que provoca la inscripción es la adquisición de la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.

 

Sociedad irregular

La falta de alguno de los requisitos exigidos para la regularidad de la sociedad, escritura pública e inscripción en el Registro, hace que la sociedad devenga en irregular. Se da el supuesto cuando existe un contrato de sociedad concluido entre los socios y cuando, además, la relación societaria trasciende al exterior al ejercitarse la actividad en nombre de la sociedad. Por lo tanto quedan fuera del concepto de sociedad irregular las sociedades internas y las ocultas. Tampoco se incluyen en ese concepto las sociedades de hecho, si se entienden por tales las que están afectadas por un vicio de nulidad. El problema de la irregularidad queda circunscrito a las sociedades mercantiles.

La sociedad irregular es una sociedad válida y exteriorizada. El Art. 117 ,Código de Comercio permite sostener que el contrato de sociedad es válido siempre que cumpla los requisitos esenciales del Derecho y que produce su eficacia en las relaciones internas con el nacimiento de las obligaciones de los socios.

El problema se plantea en las relaciones externas. La primera consecuencia de la irregularidad consiste en que la sociedad no adquiere personalidad jurídica, de lo que, en parte, deriva la dificultad de determinar el régimen aplicable a los negocios concluidos en nombre de la sociedad.

El Art. 118 ,Código de Comercio hace depender la validez y eficacia de los contratos concluidos por la sociedad de que se hayan cumplido los requisitos del Art. 119 ,Código de Comercio, escritura e inscripción.

En el Art. 120 ,Código de Comercio se establece la responsabilidad solidaria de los gestores que no han cumplidos los requisitos del artículo anterior y han contratado en nombre de la sociedad. Aunque el vínculo social inter partes, la sociedad como tal, no existe y, por eso, no puede relacionarse con terceros. No deviene eficaces los contratos concluidos en nombre de ella y, en consecuencia, la responsabilidad en que incurren los gestores de naturaleza extracontractual.

No es lo mismo la sociedad irregular que la sociedad en constitución o formación. A ésta se encuentran pendientes de escritura e inscripción pero se encuentra en trámite de cumplir estas formalidades. Aparece contemplada este tipo de sociedad entre los Art. 36 ,Ley de Sociedades de Capital y Art. 38 ,Ley de Sociedades de Capital.

En el régimen del Código de Comercio no es el apropiado para las sociedades regulares ya que no ofrece protección a los terceros frente a una sociedad que exista, aunque no tenga personalidad jurídica, exteriorizada, que tiene su patrimonio y en cuyo nombre se ha contratado. El incumplimiento de forma y publicidad no debe de perjudicar a eses terceros.

La falta de inscripción no debe perjudicar al tercero de buena fe, debe de poder contar con la validez de los contratos, con la garantía del patrimonio de la sociedad e incluso con la responsabilidad solidaria de los socios, de esta manera cobra sentido el Art. 120 ,Código de Comercio al establecer una responsabilidad añadida sobre quienes han incumplido la obligación relativa al otorgamiento de escritura y a la inscripción.

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Escritura pública
Sociedad irregular
Adquisición de la personalidad jurídica
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Sociedad Anónima Cotizada
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