Fuentes distintas a la ley en Derecho Penal: costumbre, los principios generales del derecho, jurisprudencia y los tratados internacionales

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  • Orden: Penal

Teniendo en cuenta que en el derecho penal rige el principio de legalidad, se reconoce como la fuente principalísima del Derecho penal la ley.

Dentro de estas fuentes indirectas del Derecho penal en el ordenamiento jurídico español, nos encontramos con la costumbre, los principios generales y la jurisprudencia.

De todos modos, también hay que hacer referencia como fuentes del Derecho penal a los distintos Tratados internacionales que España ha ratificado y al Derecho comunitario europeo.

Por el contrario, el resto de fuentes, además de la ley obviamente, sí pueden excluir o atenuar la responsabilidad penal, pese a que la mayoría de las eximentes y atenuantes ya se recogen el la propia ley penal y por tanto, no será necesario recurrir a estas otras fuentes.

 

 

La ley se considera como la fuente exclusiva respecto a lo que a creación y agravación de la responsabilidad criminal se refiere. Es una norma jurídica de carácter general que tiene que ser aprobada por aquellos órganos que tengan el poder legislativo y que tengan el poder estatal (las Cortes Generales en el caso de España).

Sin embargo, pese a que la ley es la fuente principal del Derecho penal, existen otras fuentes, que se van a denominar como fuentes indirectas, que van a tener un papel secundario, y lo que pretenden será completar la ley en determinados temas, como es el de limitar la responsabilidad criminal, por medio de la atenuación o la exclusión de la misma.

Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que recoge el 1.1 ,Código Civil donde se determina que las fuentes del ordenamiento jurídico español van a ser la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

El 1.5 ,Código Civil hace referencia como fuentes del ordenamiento jurídico español también a los tratados internacionales y el 1.6 ,Código Civil se refiere como fuentes a la jurisprudencia.

Lo que hay que destacar es que dentro del Derecho penal, sólo la ley puede crear o agravar la responsabilidad criminal y ninguna de las otras fuentes podrá hacerlo.

Comenzando por hacer referencia a la costumbre, hay que decir que la misma rige cuando no existe ley aplicable y siempre que ésta no sea contraria a la moral o al orden público y pueda ser probada.

La costumbre es entendida como aquella conducta reiterada y normalizada dentro de una sociedad concreta, cuyos ciudadanos llevan a cabo dicha conducta por considerarla como jurídicamente obligatoria.

La costumbre tiene relevancia principalmente en lo que a algunas eximentes se refiere, pese a que la eficacia con respecto a las mismas va a estar bastante restringida.

Por otro lado, hay que hacer referencia a los principios generales del derecho, que son aquellos que se van a aplicar cuando no exista ley ni costumbre.

Los mismos suelen estar recogidos en la Constitución, por tanto, vinculan a las leyes penales, puesto que las mismas no pueden ser contrarias a dicha norma jurídica superior.

Sin embargo, dichos principios generales pueden estar recogidos también en lo que son las normas penales u otras normas del ordenamiento jurídico y sirven para guiar la labor del legislador a la hora sobre todo de considerar que conductas deben estar prohibidas, es decir, que comportamientos humanos van a ser considerados como delitos.

La jurisprudencia, por su parte, es la doctrina de los tribunales, y más en concreto, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

Esta doctrina de los tribunales, se considera fuente indirecta del Derecho penal porque su función es la de complementar al resto de fuentes de este Derecho, principalmente la de complementar la ley penal, pero la misma no es vinculante.

Es importante resaltar, sin embargo, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sí será vinculante cuando declare la inconstitucionalidad de algún precepto de una ley penal o reconozca la necesidad de interpretar de un modo concreto un determinado precepto.

Siguiendo por lo que a los tratados internacionales se refiere, hay que considerar que el 1.5 ,Código Civil y el 96.1 ,Constitución Española consideran que no se aplican de forma automática en España, sino que dicha aplicación depende de que los mismos hayan sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, momento en el que se consideran parte del ordenamiento interno.

De todos modos, cuando un tratado internacional pretenda crear o agravar responsabilidad criminal o bien recoger distintas penas, medidas o consecuencias accesorias, en el caso de España, se va a necesitar normalmente que una ley orgánica desarrolle esa cuestión.

Si no pretenden esto, pueden actuar como fuente de Derecho penal directamente.

Respecto al Derecho comunitario europeo, hay que decir que debido a la adhesión de España a la Comunidad Europea, se pasa a considerar el Derecho comunitario como preferente frente al Derecho interno, sin embargo, en materia penal esto no sucede.

En materia penal, los Estados miembros de la Unión Europea no ceden sus competencias a la Unión, y por tanto, continúa siendo aplicado en cada Estado su propio Derecho penal.

Pero el Derecho comunitario europeo tiene aplicación en los casos en los que las leyes penales remitan al mismo para completar determinados supuestos que regulan las normas comunitarias, pudiendo suponer estas la exención o atenuación de responsabilidad penal de forma directa, pero en ningún caso pueden suponer la creación o agravación de responsabilidad criminal automáticamente.

 

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