Fundación simultánea de una sociedad anónima: características de la fundación simultanea, número de socios fundadores, sociedad en formación, sociedad irregular y responsabilidad de los fundadores

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
  • Fecha última revisión: 26/01/2016

La fundación de la sociedad se lleva a cabo a través de un solo negocio jurídico, se produce en un único acto por acuerdo de los socios fundadores que se va a recoger en la escritura social.

 

El procedimiento de fundación simultánea es sencillo.

Características de la fundación simultánea

- Desde un punto de vista negocial, la fundación de la sociedad se lleva a cabo a través de un solo negocio jurídico, se produce en un único acto por acuerdo de los socios fundadores que se va a recoger en la escritura social. Cosa diferente será que después de celebrado el dicho negocio jurídico se deban cumplimentar determinadas formalidades para que esa sociedad tenga personalidad jurídica.

- En ese acuerdo, se deberá pactar la escritura con los estatutos sociales y se deberán designar los primeros administradores. Los socios en ese primer momento deberán suscribir todas las acciones y deberán desembolsar, al menos, la ¼ parte del capital suscrito.

- Este convenio deberá tener, por mandato legal, la forma de escritura pública.

Número de socios fundadores.

El procedimiento de fundación simultánea gira en torno al socio fundador. La ley dice qué debemos entender por tal socio y nos da dos notas:

  • Los socios fundadores serán los otorgantes de la escritura pública. Todos los socios fundadores deberán concurrir al otorgamiento de escritura pública, por sí, o por medio de representante. Pueden ser socios fundadores tanto personas físicas como jurídicas.
  • Serán aquellos que suscriban las acciones.

Bajo la vigencia del Código de Comercio podían constituirse Sociedades Anónimas con solo dos socios. Posteriormente, la ley del 51 exigía la participación en el acto de constitución de la sociedad de un mínimo de 3 fundadores. Ahora bien podía constituirse Sociedad Anónima de un solo socio si este era un ente público.

En la práctica, la exigencia de estos tres socios se burlaba continuamente, y es que exigía la participación de 3 fundadores en el acto de constitución, pero no decía nada de si era posible o no que la sociedad subsistiese o no con menos socios. En la práctica, el socio dominante (el que quería constituir la sociedad), acudía a testaferros, fiduciarios, acudía a hombres de confianza que intervenían en el acto de constitución de la sociedad y posteriormente vendían sus acciones a ese socio dominante.

Ante esto, la doctrina y jurisprudencia, decían que esta unipersonalidad sobrevenida no era motivo de nulidad, ya que la sociedad quedaba en un estado de "espera" antes de que se restableciera la pluralidad de socios. En realidad, las sociedades de unipersonalidad sobrevenida sobrevivían con más o menos dificultades de funcionamiento interno un tiempo no determinable.

Estas sociedades unipersonales sobrevenidas generaban muchos problemas cuando entraban en situación de insolvencia, y es que los tribunales de justicia tenían que optar ante una doble posibilidad:

- Aceptar la existencia de una sociedad unipersonal con su personalidad jurídica y autonomía patrimonial.

- Levantar el velo de la personalidad jurídica y hacer responder al socio único con su patrimonio personal de las deudas sociales.

La cuestión era decidida por los jueces en función del caso concreto, generando gran inseguridad tanto en los socios únicos como en los acreedores sociales. En 1990 una resolución de la Dirección General del Registro y el Notariado admitió la Sociedad Anónima unipersonal sobrevenida. Actualmente, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del 95 ha resuelto el problema del número de socios.

Por tanto, pueden existir Sociedades Limitadas y Sociedades Anónimas unipersonales. Las sociedades unipersonales se regulan en los Art. 12 ,Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y siguientes.

Sociedad en formación

En la práctica es frecuente que, otorgada la escritura de constitución y antes de la inscripción el en registro mercantil de la sociedad, se realicen actos y contratos en nombre de la sociedad, no solo porque así se haya previsto en la escritura, sino porque también muchos actos son de urgente realización para que la futura sociedad anónima opere con normalidad.

Sin embargo, la Sociedad Anónima no existe propiamente dicha hasta que no esté inscrita, por lo que no podría celebrar esos actos y contratos, pero sí podría hacerlo la "sociedad en formación". La ley, en este caso, se ocupa de solucionar los problemas que pueden surgir de esta circunstancia, que son, a modo de resumen fundamentalmente dos:

- Cuestión de quién responde por los actos y contratos celebrados por la sociedad en formación en nombre de la futura Sociedad Anónima.

- El problema de cómo se responde, hasta donde llega dicha responsabilidad.

El Art. 36 ,Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio establece que "Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad".

Sin embargo, tal responsabilidad cesará, si inscrita la sociedad, asumiera ésta tales actos y contratos dentro del plazo de 3 meses desde su inscripción. La jurisprudencia ha venido estimando como eficaz esta aceptación, que considera como una ratificación y como tal produce efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato.

La sociedad en formación responderá con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios o con lo que los socios se hubieran obligado a aportar, de los siguientes actos y contratos:

- De los indispensables para la inscripción de la sociedad en el registro mercantil.

- De los actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiera la escritura pública para la fase anterior a la inscripción.

- De los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios.

La Sociedad Anónima una vez inscrita, quedará obligada por mandato de la ley por los actos y contratos mencionados en el apartado anterior.

Sociedad irregular

Como en el tipo Sociedad Anónima, la inscripción es constitutiva, no podemos hablar de Sociedades Anónimas irregulares. Esto ocurre cuando ha sido otorgada la escritura de constitución de la Sociedad Anónima y se ha verificado la intención de no inscribirla o bien, que haya transcurrido 1 año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción.

La ley, en tales supuestos, da por finalizada la situación transitoria que supone la sociedad en formación, y estima como no deseable la nueva situación de la sociedad irregular, desde una valoración de política legislativa.

Así pues, establecerá una conversión que da lugar a la aplicación de las siguientes normas:

- Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación, la restitución de sus aportaciones.

Si la sociedad ha iniciado sus operaciones o continúa haciéndolo, se le aplicará el régimen subsidiario de la sociedad colectiva.

Responsabilidad de los fundadores

La responsabilidad de éstos será solidaria frente a la sociedad, los accionistas y terceros de las aportaciones sociales, de la valoración de las aportaciones no dinerarias, de la adecuada inversión de los fondos dirigidos al pago de los gastos de constitución, de la constancia en la escritura de constitución de los requisitos legales y de la exactitud de su contenido. Su responsabilidad alcanzará también a las personas por cuya cuenta hayan obrado.

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