Fundación sucesiva de una sociedad anónima: Procedimiento de la fundación sucesiva, obligaciones, responsabilidad, ventajas y remuneraciones de los promotores

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Además del procedimiento de fundación simultánea, la Ley de Sociedades de Capital prevé el procedimiento de fundación sucesiva, que será de aplicación imperativa en los casos en que con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros (Art. 41 ,LSC).

 

Procedimiento de la fundación sucesiva

En primer término, en cuanto a la redacción, depósito y publicidad del programa de fundación diremos que es labor de los promotores redactar el programa de fundación, ya que son ellos los que inician y gestionan la constitución de la sociedad. En el programa de fundación se expondrá:

  • El nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de todos los promotores.
  • El texto literal de los estatutos que, en su caso, deban regir la sociedad.
  • El plazo y condiciones para la suscripción de las acciones y, en su caso, la entidad o entidades de crédito donde los suscriptores deberán desembolsar la suma de dinero que estén obligados a entregar para suscribirlas. Deberá mencionarse expresamente si los promotores están o no facultados para, en caso de ser necesario, ampliar el plazo de suscripción.
  • En el caso de que se proyecten aportaciones no dinerarias, en una o en varias veces, el programa hará mención suficiente de su naturaleza y valor, del momento o momentos en que deban efectuarse y, por último, del nombre o denominación social de los aportantes. En todo caso, se mencionará expresamente el lugar en que estarán a disposición de los suscriptores la memoria explicativa y el informe técnico sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias previsto en esta Ley.
  • El Registro Mercantil en el que se efectúe el depósito del programa de fundación y del folleto informativo de la emisión de acciones.
  • El criterio para reducir las suscripciones de acciones en proporción a las efectuadas, cuando el total de aquellas rebase el valor o cuantía del capital, o la posibilidad de constituir la sociedad por el total valor suscrito, sea este superior o inferior al anunciado en el programa de fundación.

El programa de fundación terminará con un extracto en el que se resumirá su contenido.

Al programa de fundación se acompañará un informe técnico acerca de la viabilidad de la sociedad proyectada y un folleto informativo. Deberán depositarse todos estos documentos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y posteriormente en el Registro Mercantil, mencionando la posibilidad de consulta de los documentos en ambos lugares (Art. 43 ,LSC).

En segundo término, el paso siguiente, es la suscripción de acciones y el desembolso mínimo de un 25% del capital. Ello consiste en que las personas que así lo deseen puedan aceptar la oferta que el programa fundacional contiene, mediante la suscripción del correspondiente boletín de suscripción por el número de acciones que se decidan asumir y desembolsando el valor de las acciones (por lo menos el 25% de ellas) con el depósito de su importe en las entidades de crédito designadas al efecto a nombre de la sociedad.

Asimismo, los promotores deberán formalizar ante Notario la lista definitiva de los suscriptores en el plazo de un mes desde que hubiera finalizado el plazo de suscripción.

En tercer término, tiene lugar la convocatoria y celebración de la Junta constituyente, momento en el cual se ratifica la voluntad constitutiva de los promotores y de los suscriptores de la sociedad y se aprueba el conjunto de datos que integran el contenido esencial de la sociedad (Art. 47 ,LSC). En el plazo de seis meses, desde el depósito del programa fundacional, se convocará la Junta constituyente por los promotores y quedará válidamente constituida cuando concurran (estando presentes o representados) un número de suscriptores que representen cuando menos la mitad del capital suscrito (Art. 48 ,LSC).

Para la aprobación de los acuerdos que se adopten será necesario que vote a favor una mayoría formada por, al menos cuarta parte de los suscriptores concurrentes a la Juta y que representen como mínimo a la cuarta parte del capital suscrito (apartado dos del Art. 49 ,LSC). Como excepción, para aprobar derechos especiales para los promotores o cuando existan participaciones no dinerarias bastará la mayoría de los votos (sin cualificar), pero con deber de abstención de los interesados (apartado dos del Art. 49 ,LSC). Asimismo, cuando se pretenda modificar el programa de fundación se exige el voto unánime de todos los suscriptores concurrentes a la Juta (apartado tres del Art. 49 ,LSC).

Por último, en cuarto término, el proceso fundacional culmina con el otorgamiento y la inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro Mercantil, lo que deberán hacer las personas para ello designadas en la Juta General constituyente dentro de los plazos establecidos. La escritura deberá otorgarse en el mes siguiente a la celebración de la Juta y la escritura deberá presentarse para su inscripción en el Registro Mercantil dentro de los dos meses siguientes al otorgamiento (Art. 51 ,LSC).

Si no se cumplen estos plazos de otorgamiento e inscripción, las personas a las que se había encargado esta tarea responderán solidariamente. Independientemente de lo anterior, cuando transcurra un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil sin que se hubiese incrito la escritura de fundación, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con sus frutos ya que se ha frustrado el procedimiento de fundación sucesiva.

Obligaciones, responsabilidad, ventajas y remuneraciones de los promotores

Los promotores son las personas que redactan el programa de fundación y a ellos se les imponen numerosas obligaciones, entre las que destacamos las siguientes:

  • Redactar el programa de fundación (Art. 42 ,LSC).
  • Depositar el programa de fundación en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el Registro Mercantil (Art. 43 ,LSC).
  • Convocar la Junta constituyente (apartado uno del Art. 47 ,LSC).
  • Presidir la Junta constituyente, función que corresponde al promotor primer firmante del programa de fundación (apartado uno del Art. 48 ,LSC).

Además, los promotores están sometidos al régimen de responsabilidad que les hace responder solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros de:

  • La realidad y de la exactitud de las listas de suscripción.
  • De los desembolsos iniciales y su adecuada inversión.
  • De la veracidad de las declaraciones contenidas en el programa y en el folleto informativo y de la real y efectiva entrega de las aportaciones no dinerarias realizadas por los suscriptores (Art. 54 ,LSC).
  • De las obligaciones asumidas frente a terceros para constituir la sociedad. No obstante, una vez que esté inscrita la sociedad, ésta asumirá las obligaciones contraídas legítimamente, por los promotores y les reembolsará los gastos realizados, siempre que su gestión haya sido aprobada por la Junta general constituyente o los gastos hayan sido necesarios.

 La ley, además de este estricto régimen de obligaciones y responsabilidades, prevé que los promotores se reserven ventajas y derechos especiales de contenido económico, pero es necesario para que se creen que se hayan mencionado en los estatutos y que se hayan incluido en el programa de fundación. Así, dispone el Art. 27 ,LSC, que en los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años. Los estatutos habrán de prever un sistema de liquidación para los supuestos de extinción anticipada de estos derechos especiales. Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales.

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