La guarda y custodia de los hijos como modalidad de las medidas provisionales en los casos de nulidad, separación y divorcio

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil

Dentro de las medidas provisionales de la nulidad, separación o divorcio se pueden distinguir aquellas que se solicitan en un momento previo a la interposición de la demanda (Art. 771 ,LEC) y las que se solicitan de forma simultánea a ésta (Art. 102-106 ,Código Civil y Art. 773 ,LEC). Las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos se entienden como manifestación de la obligación de los progenitores de cuidar y asistir a estos así como de vivir con los mismos.

 

 

Por lo que respecta a las medidas provisionales de nulidad, separación o divorcio, es posible distinguir entre aquellas que se solicitan en un momento previo a la interposición de la demanda (Art. 771 ,LEC) y aquellas que se solicitan junto con la demanda (Art. 102-106 ,Código Civil y Art. 773 ,LEC). 

Atendiendo a lo estipulado por el Art. 102 ,Código Civil, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio se producirán los siguientes efectos: 

  • Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
  • Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otros.
  • Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el registro civil y, en su caso, en los de la propiedad y mercantil.

En relación con la guarda y custodia de los hijos, es preciso tener en cuenta el Art. 92 ,Código Civil, en tanto indica que, ante la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

En cuanto a las medidas provisionales relativas a esta función, habrá de estarse a lo determinado en el apdo. 1 del Art. 771 ,LEC que estipula que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los Art. 102,Art. 103 ,Código Civil ante el tribunal de su domicilio. Igualmente, en el apdo. 1 del Art. 773 ,LEC se establece que el cónyuge que solicite la nulidad, separación o el divorcio puede pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar. No obstante, existe la posibilidad de que ambos cónyuges presenten un acuerdo para someterlo a aprobación judicial, que no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

Asimismo, una vez admitida la demanda, el apdo. 2 del mencionado precepto indica que "el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el Art. 103 ,Código Civil".

En este sentido, el Art. 103 ,Código Civil señala que una vez admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos (y entre otras), las medidas siguientes relacionadas con la guarda y custodia: "Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

  • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

El Art. 104 ,Código Civil establece que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores. Estos efectos y medidas solo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el juez o tribunal competente.

Por último, el Art. 106 ,Código Civil dispone que los efectos y medidas previstos en el capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva.

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Divorcio
Guarda y custodia
Medidas provisionales
Potestad doméstica
Bienes privativos
Anotación Registro Civil
Medidas definitivas separación y divorcio
Autorización judicial
Patria potestad
Función tutelar
Traslado de domicilio
Pasaporte

Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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