La guarda de hecho del menor

La figura de la guarda de hecho del menor 

Podemos definir la guarda de hecho del menor como aquella situación tutelar en la que una persona, sin contar con un nombramiento judicial al efecto, se encarga de la guarda de un menor.

A TENER EN CUENTA. Hasta la reforma introducida en el Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de julio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, encontrábamos la regulación de la guarda de hecho en el capítulo V, del título X del libro primero del Código Civil, concretamente en los artículos 303 a 313 del referido texto legal, articulado que refería la guarda de hecho como situación tutelar en referencia tanto a los menores como a las denominadas «personas con capacidad modificada judicialmente».

Sin embargo, a partir del 3 de septiembre de 2021, encontramos una diversificación de dicha regulación. De esta manera, la guarda de hecho del menor encuentra encaje en el capítulo III, título IX, libro I, (artículos 237 y 238), mientras que el capítulo III, título XI, del libro I se encarga de la guarda de hecho de las personas con discapacidad (artículo 263 a 267 del Código Civil).

Así pues, y centrándonos en las previsiones recogidas para la guarda de hecho del menor, encontramos que el apartado 1 del artículo 237 del Código Civil dispone que:

«Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores». 

En consecuencia, podemos extraer que la guarda de hecho se constituye como una medida provisional y transitoria. En este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 528/2014, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4243:

«No cabe duda de que la guarda de hecho se concibe como un mecanismo de protección de los menores, pero también que el ordenamiento jurídico la contempla como provisional y transitoria (...).

Consecuencia de meritada provisionalidad es que, existiendo guardador de hecho, a salvo situaciones excepcionales justificadas por el superior interés del menor, deben las personas e instituciones que vengan obligadas a ello promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la protección estable del mismo.

Y es que la guarda de hecho se contempla con cautela tanto por razones subjetivas de los concretos guardadores como por la debilidad del vínculo obligacional entre éstos y los menores objeto de su asistencia.

Bajo tal denominación pueden abarcarse tanto situaciones de encomiable altruismo (sería el caso de abuelos que con esfuerzo asumen la crianza del nieto ante el abandono o imposibilidad de los progenitores, como es el caso aquí contemplado) como otros sumamente peligrosos para el menor en los que se hacen cargo de estas personas que no tienen vínculos con ellos y que persiguen deseos reprobables, a veces incluso mediando retribución. De ahí que deberá distinguirse entre aquellos casos en que la guarda de hecho se ejerce por personas ajenas al círculo familiar de aquellos otros en que se ostenta por familiares del menor.

Precisamente se justifica la provisionalidad de la guarda de hecho por la debilidad institucional de la situación, al generarse un vínculo feble entre el menor y su guardador. Este carecería de autoridad formal sobre aquel, que no le debe obediencia a diferencia de lo que sucede con el menor sujeto a patria potestad o a tutela. Ni siquiera podría oponerse el guardador a las personas que con potestad jurídica sobre el menor le requiriesen su entrega, aun convencido de que la entrega, sería peligrosa para él mismo. Tales circunstancias justifican temores y cautelas respecto de la guarda de hecho en sede de seguridad jurídica». 

Conocida pues la situación de guarda de hecho, la línea a seguir sería, en todo caso, la de promover la constitución de una institución de protección estable, pudiendo establecerse como medida cautelar, si ello conviene al interés del menor, el mantenimiento de la guarda de hecho hasta que se constituya o restablezca la institución de protección estable siempre que las circunstancias en las que se desenvuelva la guarda pongan de manifiesto que el menor sometido a tal situación fáctica está recibiendo la necesaria asistencia material y moral. 

Por lo demás, señala el apartado 2.º del artículo 237 del Código Civil que procederá la declaración de situación de desamparo de los menores en situación de guarda de hecho cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172 del Código Civil. Señalándose, asimismo, para el resto de casos, la facultad del guardador de hecho para promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.  

A TENER EN CUENTA. La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, ha modificado, con efectos de 25 de junio de 2021, el apartado 5 del antedicho artículo 172 del Código Civil. 

CUESTIÓN

Un menor cuyos progenitores han incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, ¿se halla en situación de desamparo aun cuando haya un guardador de hecho que atiende sus necesidades? 

Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tal situación:

- El incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor.

- La efectiva privación para este de asistencia material o moral.

Sin embargo, y tal y como señala la sala de nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia n.º  582/2014, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4243 (refrendada por otras posteriores como, por ejemplo STS n.º 747/2016, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2016:5530), se plantea una cuestión de tales características, la respuesta no puede darse con una fórmula cerrada y contundente sino que la guarda de hecho ejercida debe ser interpretada bajo el principio del interés del menor, ponderándose en esta materia las singularidades de cada caso:

«(...) la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que "cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección"».

Por su parte, y a tenor de lo previsto en el artículo 238 del Código Civil, cabe advertir que serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad (artículos 263 a 294 del Código Civil).

En consecuencia, podemos establecer el derecho del guardador a obtener el reembolso de los gastos justificados y a recibir indemnización por los daños derivados de la guarda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266 del CC. 

Por último, es el artículo 267 del CC el precepto donde se indican aquellas causas que extinguen la guarda de hecho (referidas estas a la guarda de hecho de las personas con discapacidad), si bien, atendiendo al carácter supletorio de la norma, esta será aplicable a aquellos supuestos en los que nos encontremos ante la guarda de hecho del menor, pudiendo extraer, a nuestro entender, que esta se extinguirá cuando desaparezcan las causas que la motivaron, por la declaración de desamparo del menor o por la constitución del pertinente régimen de protección. 

CUESTIÓN

¿Cuál es la principal diferencia existente entre la guarda de hecho del menor y la guarda de hecho de las personas con discapacidad?

A nuestro parecer, la principal nota característica que diferencia la figura de la guarda de hecho del menor y la guarda de hecho de las personas con discapacidad es el carácter provisional y transitorio de la primera, mientras que, tras la reforma, la figura de la guarda de hecho de las personas con discapacidad se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.