Incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de negociar un Plan de Igualdad
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Incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de negociar un Plan de Igualdad

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Estado: VIGENTE

Orden: laboral

Fecha última revisión: 24/11/2020

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En concordancia con la llamada general a negociar medidas relacionadas con el principio de igualdad del ET y el EBEP, en la negociación de los convenios colectivos o acuerdos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad, con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

 

Incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de negociar un Plan de Igualdad

En concordancia con la llamada general a negociar medidas relacionadas con el principio de igualdad del ET y el EBEP, en la negociación de los convenios colectivos o acuerdos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad, con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Como imponen las normas indicadas hasta el momento; el plan -por las características de la empresa- debe ser fruto de la negociación con los representantes de los trabajadores y la intervención de estos en la elaboración constituye un derecho de negociación colectiva. STS, Nº 832/2018, de 13 de septiembre, Ecli: ES:TS:2018:3231

Cuando la AA.PP -que tiene la obligación de tener un plan de igualdad -  no asume el impulso negociador, o no solo no lo asume, sino que adopta una actitud impeditiva del mismo, negándose a negociar, ralentizando la negociación, retrasando la entrega de documentación, etc, o, cuando a pesar de negociarse y concurrir no podemos hablar de la verdadera existencias de un P.I. al no tratarse las materias fijadas por la LOI, se darían dos tipos de incumplimientos sobre los que serían posibles distintas acciones en función de la consideración de discriminación por las medidas realmente aplicadas:

  • No existencia de P.I, dándose situaciones de discriminación.

Como es lógico, el incumplimiento de negociar un P.I – y por consiguiente su falta de existencia a pesar de mandato legal en las AA.PP- repercutirá en el nacimiento de situaciones discriminatorias de posible reclamación judicial. En este supuesto, la posible reclamación varía en función del tipo de personal afectado:

Personal laboral: Proceso laboral especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el Orden Social (arts. 177-184LJS).

El objeto de este proceso es el conocimiento por parte de los órganos judiciales de la jurisdicción social de toda lesión actual de los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición del tratamiento discriminatorio y el acoso. 

De acuerdo con el apdo. 1, art 177LJS, «cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios».

En relación con la demanda, estos procesos se excluyen de conciliación, mediación o reclamación administrativa previa (apdo. 1, art. 64LJS y apdo. 1, art. 70LJS) y de la posibilidad de acumulación con otras acciones (apdo. 1, art. 26LJS y apdo. 1, art. 178LJS), la demanda no está sometida a un plazo especial de prescripción o de caducidad, sino que debe interponerse en los plazos legalmente previstos para ejercitar acciones derivadas de las conductas o actos en que se concrete la correspondiente lesión que se impugne (apdo. 2, art. 179LJS).

Personal funcionario: Proceso para la protección de los derechos fundamentales de la persona en el Orden Contencioso-administrativo (arts. 114 y ss. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA)).

Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente.

Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal. (art. 19.1 i) LRJCA).

De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. (arts. 12.3 y 60.7 LRJCA).

  • No existencia de P.I, no dándose situaciones de discriminación.

En la práctica una situación menos repetida, toda vez que lo denunciado suele ser una discriminación producto de la no aplicación correcta del P.I, o practicada por su inexistencia. En este caso la reclamación se orientaría a la necesidad de cumplimiento del mandato de implementar un Plan y podría realizarse por representantes unitarios dentro de las funciones y legitimación de los órganos de representación reconocidas en el art. 40.2EBEP o por las organizaciones sindicales más representativas (art. 19.1 i) LRJCA).

JURISPRUDENCIA

STC, Nº 233/2007, Rec. 6219-2005, de 5 de noviembre de 2007

“Para ponderar las exigencias que el art. 14CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como «la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)» (SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 203/2000, de 24 de julio, FJ 6; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4, y 3/2007, de 15 de enero, FJ 2), y a que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 10, o 214/2006, de 3 de julio, FJ 6, por añadir otros pronunciamientos a los ya citados). De esa necesidad de compensación de las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando se produzcan decisiones empresariales contrarias al ejercicio de un derecho de maternidad en sentido estricto, así como también cuando se den otras que resulten contrarias al ejercicio por parte de la mujer de derechos asociados a su maternidad. En efecto, el Ordenamiento jurídico, además de los derechos que atribuye a las mujeres por su maternidad, reconoce otros que, si bien se conceden a ambos padres, inciden por razones sociales de modo singular en las mujeres, como demuestran los datos estadísticos (SSTC 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 7; 203/2000, de 24 de julio, FJ 6, o 3/2007, de 15 de enero, FJ 5). Así, por ejemplo, en relación con el cuidado de los hijos es obvio que la situación de grave desventaja laboral que afecta a las mujeres no deriva de que ésta tenga, frente al hombre, superiores obligaciones de orden jurídico o moral respecto de los hijos. Sin embargo, por imposición de la realidad social, la desventaja es todavía hoy análoga a aquellos otros supuestos en los que concurre abiertamente un hecho biológico incontrovertible, como sucede con el embarazo o la maternidad, ya que, al ser mayoritariamente las mujeres las que en la práctica tienen dificultades para compatibilizar la vida laboral y familiar (STC 203/2000, de 24 de julio), si se les limitan los derechos de esa naturaleza que el Ordenamiento jurídico otorga (como el de excedencia, regulado en el art. 46.3 LET) o se les perjudica o relega laboralmente a consecuencia de su ejercicio, se reproducirá la diferenciación histórica que conlleva una situación de clara discriminación por razón de sexo en la relación laboral, pues esos obstáculos dificultarán el mantenimiento de las mujeres al mercado de trabajo en igualdad de condiciones con los hombres. Desde ese enfoque, para subrayar la conexión de constitucionalidad y la protección constitucional implicada, que enlaza con la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), podemos hablar en estos casos de derechos asociados a la maternidad en tanto que ejercitados mayoritariamente por mujeres”.

Incumplimiento por parte de la Administración de las medidas establecidas en un Plan de Igualdad

Nuevamente, un incumplimiento de lo establecido en un P.I en el caso del personal laboral, se realizarán mediante el Proceso laboral especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el Orden Social (arts. 177-184LJS); y en el caso del personal funcionario, mediante el Proceso para la protección de los derechos fundamentales de la persona en el Orden Contencioso-administrativo (arts. 114 y ss. LRJCA) o, en caso de recurrir al procedimiento ordinario, en base al Procedimiento abreviado, regulado en los art.78 y ss LRJCA

En todos los casos:

a) Cualquier reclamación realizada goza del derecho a indemnidad frente a represalias por parte de la Administración-empleadora, En concreto el art. 9 LOI, mantiene:

 “También se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres”.

b) Resultará de aplicación cuando la reclamación siguiese el Orden Social el art. 182 LJS:

“1. La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:

a) Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

b) Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.

c) Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.

d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.

2. En la sentencia se dispondrá lo procedente sobre las medidas cautelares que se hubieran adoptado previamente.”

c) Resultará de aplicación cuando la reclamación siguiese el Orden contencioso-administrativo el art. 71 LRJCA

“1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.

b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.

d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.

2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”.

JURISPRUDENCIA

SAN, Nº 134/2019, de 12 de noviembre de 2019, ECLI: ES:AN:2019:4380

La impugnación de un Plan de Igualdad, con independencia, de que el mismo sea o no fruto de un acuerdo, no se trata de un Convenio colectivo de los previstos en el título III del Estatuto de los Trabajadores, ha de canalizarse conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo de los arts. 153 y ss de la LRJS.

AAN, Nº 52/2018, de 24 de julio de 2018, Ecli: ES:AN:2018:1532A

Al auto de la AN de 24 de julio de 2018 declara que el Plan de Igualdad lo habían suscrito la empresa y los sindicatos, pero la empleadora incumplió el deber de aportar a la comisión cierta información, al omitir la comunicación de un listado, segregado por sexos, categorías y grupos profesionales, con las medidas acordadas en cada caso, y tampoco justificó este incumplimiento; esta conducta contumaz se sancionó con la obligación de abonar 300 euros diarios hasta el cumplimiento definitivo.

SAN, Nº 177/2017, 11 de diciembre de 2017, Ecli: ES:AN:2017:4587

Los trabajadores de ETT, puestos a disposición de la empresa usuaria, tienen derecho a disfrutar de todos los derechos, establecidos en el Plan de Igualdad de la usuaria, salvo aquellos cuya naturaleza no sea compatible para los de la ETT. Para la AN:

a) La no referencia explícita a los Planes de igualdad, no implica la no inclusión de los mismos, pues tal y como se configuran legislativamente los mismos en los arts. 46 de la LO 3/2007 y 85.1, 2º párrafo del E.T, son disposiciones de carácter general, -debiendo referirse que la referencia expresa a los mismos, y no la genérica a 'disposiciones' podría dejar fuera de la equiparación a las medidas adoptadas en el seno de aquellas empresas que por no alcanzar el número de 250 trabajadores no están obligadas a negociar Planes de igualdad. (Téngase en cuenta la posterior D.T. 12ª RD-ley 6/2019, de 1 de marzo).

b) Resulta contrario al principio general del derecho según el cual nadie puede ir contra los propios actos -derivado del deber genérico de buena fe que predica el art. 6.1 CC. con carácter general, el art. 1258 CC., en materia contractual y el art. 89.1 E,T específicamente en la negociación colectiva-, que quién ha negociado un plan de igualdad- cuyo objeto como se ha dicho es un conjunto ordenado de medidas tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo- sostenga, posteriormente, que determinadas medidas incluidas en el mismo resultan ajenas a dicho objeto. Al respecto debe señalarse que el carácter negociado del plan de igualdad es un requisito de validez del mismo como ha puesto de manifiesto la STS de 9-5-2.017- rec 86/2016 - que confirma la SAN de 13-9-2015- proc. 167/2015 -.

c) La equiparación en derechos de los trabajadores de plantilla y los trabajadores puestos a disposición por ETTs existe en el derecho nacional desde la entrada en vigor de la Ley 35/2010.

d) Cualquier conflicto de normas que pudiera ocasionarse por ser diferente la normativa aplicable a la empresa usuaria y a la ETT, en las materias objeto de análisis, es resuelto por el art. 11 de la LETT, en favor de la de aplicación de la que vincule a los contratados por la empresa usuaria a cuyo régimen se equipara a los trabajadores puestos a disposición.

SAN, Nº 159/2017, de 10 noviembre de 2017, ECLI: ES:AN:2017:4211

En un proceso de conflicto colectivo se estima en parte la demanda formulada por la TLT, en relación al derecho a obtener información sobre el cumplimento del Plan de Igualdad pactado. Declara el derecho del sindicato demandante a recibir la información solicitada relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, establecidas en el plan de igualdad.

SJS -Toledo, Nº 428/2018, de 21 de septiembre de 2018, Ecli: ES:JSO:2018:5431

Los hechos imputados, en síntesis, consisten en no haber procedido la mercantil, a pesar de elaborar en diciembre de 2011 un Plan de Igualdad, con una serie de objetivos para favorecer la incorporación de la mujer a la empresa, la promoción y formación de la misma, a realizar actuaciones tendentes a lograr dichos objetivos, sin que hasta septiembre de 2016, una vez iniciadas las actuaciones inspectoras 

El Juzgado de lo Social sanciona a la empresa por incumplimiento del Plan de Igualdad durante cinco años. No se multa por el fracaso de los objetivos marcados, sino porque, a pesar de elaborar un Plan de Igualdad concreto en diciembre de 2011, no se han realizado las actuaciones previstas en el Plan, existiendo una escasa presencia de la mujer en la empresa y especialmente en puestos de trabajo superiores o de más reconocimiento y de mayor salario.

SAN, Nº 164/2012,  de 14 de diciembre de 2012. Ratificada por STS 163/2013, de 16 de septiembre de 2014, Ecli: ES:TS:2014:4129

A pesar de tratarse de una empresa del Sector Privado, resulta de interés la referencia a la imposibilidad de la mercantil de modificar preceptos recogidos en su Plan de igualdad vigente, destacando que ningún aspecto derivado del mismo puede ser suprimido unilateralmente por la empresa.

Ratificando el criterio de la AN, el TS entendió: “No ofrece razones la empresa para interrumpir la ejecución de lo pactado sin intervención consensuada de las dos partes del acuerdo”.

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