Incumplimientos del régimen de custodia exclusiva o monoparental

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 24/04/2020

Podemos diferenciar incumplimientos por parte del progenitor custodio y los incumplimientos por parte del progenitor no custodio.

Incumplimientos y consecuencias del progenitor custodio

  • Ámbito civil

Los incumplimientos en los que incurra el progenitor custodio tendrán como consecuencia, en la mayoría de las ocasiones, repercusiones única y exclusivamente en el ámbito civil, y ello en parte debido al corolario del principio de intervención mínima del Código Penal; pero también entendemos que ello es así por el interés (a veces inconsciente) de las partes de no enquistar o enrocar más las situaciones ya de por sí complejas.

Así, en la mayoría de los casos, estos incumplimientos tendrán como consecuencia, bien, un cambio en la tutela inicialmente establecida, por ejemplo, si se había establecido un régimen de custodia monoparental a favor de la madre puede tener como consecuencia que sus incumplimientos derive en una custodia compartida (siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello) o un cambio de la custodia monoparental de la madre a favor del padre o viceversa. Ello se deduce de lo expuesto en artículo 776.3 LEC al establecer que: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.”

En este último sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de enero de 2013, acordando la modificación del régimen de guarda y custodia inicialmente establecido y otorgó la custodia de una menor a su padre, ante el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre en la que ésta había trasladado su residencia a Estados Unidos, haciendo caso omiso a  requerimientos  judiciales efectuados para que se llevara a cabo su efectivo cumplimiento, así ha señalado en este supuesto el Tribunal que: "El problema en este caso consiste, pues, en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior del niño, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se dice infringida en el motivo - artículo 776.3 LEC - (...)".

Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visita pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.

Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio.

  • Ámbito penal

Los incumplimientos de las obligaciones inherentes al papel de progenitor custodio, no solo pueden tener relevancia en el ámbito civil, sino que pueden ser constitutivos de ilícitos penales, nos estamos refiriendo al delito denominado de DESOBEDIENCIA GRAVE:

Este delito se recoge en el artículo 556 Código Penal, al establecer que:

”1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses”.

Es necesario para la existencia del ilícito penal indicado que concurran los siguientes requisitos en el ámbito de familia:

  • Que exista una sentencia, auto o providencia en donde se establezca el deber de cumplir un régimen de visitas.
  • Que la resolución en cuestión haciendo requerimiento de cumplimiento haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido y alcance.
  • Que pese al requerimiento efectuado el obligado no da cumplimiento al mandato; esto es, se exige la comisión dolosa.

Incumplimientos y consecuencias del progenitor no custodio

  • Ámbito civil

Como ya dijimos anteriormente, en virtud del principio de intervención mínima del Código Penal, los incumplimientos en los que incurra el progenitor no custodio tendrán como consecuencia en la mayoría de las ocasiones repercusiones única y exclusivamente en el ámbito civil.

En este sentido debemos traer a colación lo dispuesto en el artículo 776.3 LEC al establecer que: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

En aquellos incumplimientos graves, tal y como ya advertimos en epígrafes anteriores, puede dar lugar a la suspensión del régimen de visitas. Citaremos de nuevo la Sentencia Nº 641/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 805/2019 de 30 de Octubre de 2019, la cual ante un incumplimiento grave y reiterado se decide suspender el régimen de visitas reconocido al progenitor lo custodio, y así establece su fundamento de derecho segundo que:

”(…) Se impugna también por la Sra. Adolfina y el Ministerio Fiscal el pronunciamiento de la sentencia que acordó no suspender el régimen de visitas del padre con los menores. Señala la resolución de instancia que el incumplimiento por parte del padre del régimen de visitas no se remedia suspendiéndolo o suprimiéndolo, y que ello no beneficiaría a los menores, quedando la posibilidad de ejercerlo cuando el progenitor así lo quiera.

No comparte este Tribunal el criterio del Juzgador de instancia. Es cierto, y así se ha declarado por este Tribunal en muchas ocasiones, que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo ( sentencia de 6 de marzo de 2019).

Sin embargo, se ignora si el padre tiene intención de iniciar el contacto con sus hijos o si está en condiciones de hacerlo al encontrarse actualmente en situación de prisión provisional. Tampoco puede conocerse ahora si iniciar un régimen de visitas con sus hijos, con quienes nunca ha tenido contacto, va a ser lo más beneficioso para ellos. Valorando estas circunstancias, y teniendo en cuenta el superior interés de los menores, procede suspender el régimen de visitas en su día acordado, sin perjuicio de que si el padre solicitara en el futuro relacionarse con sus hijos pueda fijarse un régimen de visitas, previo examen de las circunstancias que entonces concurran y fundamentalmente la situación de los menores y la conveniencia para ellos de fijar algún tipo de relación con su padre, o sin perjuicio de que puedan acordarlo los propios progenitores a la vista de las circunstancias entonces concurrentes”.

  • Ámbito penal

a) Sustracción de menores.

El delito de sustracción de menores, regulado en el artículo 225 bis del Código Penal, castiga al progenitor que sin causa justificada para ello, sustrajera a su hijo menor. La comisión de este delito acarrea una pena de prisión de dos a cuatro años, y una inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un tiempo de cuatro a diez años.

Señala la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Madrid de 13 de septiembre de 2012 que en dicho precepto (refiriéndose el ya citado artículo 225 bis del Código Penal) se castiga 'al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor'. En el apartado 2º de dicho precepto se dispone que se considera sustracción 'el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia'.

b) Delito de abandono de familiar en su modalidad de impago de pensiones.

Dicha figura delictual encuentra su regulación en el artículo 227.1 del CP, al establecer que: “El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.”

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Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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