El interés superior del menor en la atribución de la vivienda familiar
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El interés superior del menor en la atribución de la vivienda familiar

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Orden: civil

Fecha última revisión: 11/10/2021

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El interés superior del menor, pese a que actualmente se encuentra positivizado en el artículo 2 de la L.O. 1/1996 de Protección jurídica del Menor, se trata de un concepto jurídico indeterminado desarrollado por la jurisprudencia, la cual lo define como la suma de los distintos factores que tienen que ver, no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino también con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Interés superior del menor y vivienda familiar

El interés superior del menor es definido por la Real Academia de la Lengua Española (RAE) como el «derecho de todo menor a que interés sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado».

En palabras del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 426/2013, de 17 de junio, ECLI:ES:TS:2013:3347 y reiterada por la STS n.º 282/2015, de 18 de mayo, ECLI:ES:TS:2015:1951, el interés superior del menor:

«(...) es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».

Se trata, por tanto, de una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Así se trata de superar dos posiciones extremas: por un lado, el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas y, por otro, el paternalismo de las autoridades.

El interés superior del niño se configura como un concepto triple:

  • Derecho: busca que el interés superior del menor sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta.
  • Principio jurídico: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del menor.
  • Norma de procedimiento: siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de los mismos. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión.

Con respecto al interés del menor respecto del uso de la vivienda familiar, el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 221/2011, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2053 ha erigido la siguiente doctrina:

«La atribución del uso de vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil».

CUESTIONES

1. ¿Se puede atribuir al menor una vivienda distinta a la vivienda familiar?

. El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden de proteger el interés del menor, y ello, siempre que la residencia que se le atribuya sea la adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos (sentencia del Tribunal Supremo n.º 695/2011, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2011:6496).

2. ¿Es posible la división material de la vivienda familiar en el procedimiento matrimonial?

Sí. Cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial cuando ello sea más adecuado para el cumplimiento del artículo 96 del Código Civil, es decir, para la protección del interés del menor y siempre que la división sea posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad (sentencia del Tribunal Supremo n.º 262/2012, de 30 de abril, ECLI:ES:TS:2012:3056).

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