Juicio sumario de tutela de la posesión especial

Características generales del juicio sumario de tutela de la posesión especial de vivienda ocupada

No se ha procedido a la creación de un nuevo proceso ad hoc, sino que se ha reformado el tradicional interdicto de recobrar la posesión, denominado proceso de tutela sumaria de la posesión y regulado en el art. 250.1.4.º de la LEC, creando una submodalidad del mismo:

«1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

(...)

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social».

Así pues, la Ley 5/2018, de 11 de junio, reforma el artículo 250.1.4.º, adicionando una nueva tipología de proceso de tutela sumaria de la posesión desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente. Esto es, como novedad, se introduce la posibilidad de un «incidente» muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que o bien acredita en un breve plazo —cinco días— el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado (SAP de Murcia n.º 40/2021, de 2 de marzo, ECLI:ES:APMU:2021:376).

Este proceso especial para la recuperación de la vivienda ocupada ilegalmente se caracteriza, tal y como indica el Tribunal Constitucional en sentencia n.º 32/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TC:2019:32, por ser un proceso sumario, de cognición limitada, en el que el juez ha de resolver si procede acordar la inmediata recuperación de la posesión de una vivienda que solicita quien se ha visto privado de ella sin su consentimiento o tolerancia, con el consiguiente desalojo de los ocupantes.

Legitimación

La reforma de la LEC operada por esta ley mantiene la regulación del proceso de tutela sumaria de la posesión original del precepto, creando una submodalidad del proceso verbal para quienes estén legitimados para solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella. No nos encontramos ante un proceso que pueda emprender cualquiera que se vea privado de su derecho de posesión, sino que se establecen determinados requisitos de procedibilidad:

a) Legitimación activa

De acuerdo con lo que establece el párrafo segundo del art. 250.1 4.º de la LEC, podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento:

1. La persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título.

2. Las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla.

3. Las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Nos encontramos, por lo tanto, ante una limitación subjetiva, por lo que no podrá plantear esta clase de demanda cualquier sujeto, sino exclusivamente los que vienen detallados en el artículo.

Conforme a lo anterior, quedan excluidas las personas jurídicas. Al referirse a personas jurídicas ha de entenderse por tal todas aquellas sociedades constituidas conforme a la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Cooperativas o cualquier otra que legitime la creación de una sociedad.

CUESTIÓN

¿Qué debemos entender por entidades sin ánimo de lucro?

Por entidades sin ánimo de lucro, debe entenderse las constituidas conforme la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, y la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

En este sentido, cabe advertir que es necesario distinguir entre el ejercicio de la acción prevista en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, es decir, el antiguo interdicto de recobrar la posesión (ahora tutela sumaria de la posesión), y el ejercicio del «incidente» de inmediata recuperación de la posesión adicionado al anterior en virtud de la Ley 5/2018, de 11 de junio, que añade un párrafo segundo al numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250:

«4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social».

Así, encontramos un pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Murcia (sentencia n.º 40/2021, de 2 de marzo, ECLI:ES:APMU:2021:376) en el que, si bien, el juzgado de primera instancia desestima la demanda de la acción prevista en el artículo 250.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de recobrar con carácter sumario la posesión, ejercitada por una entidad mercantil, basando dicha desestimación en que la actora carece de legitimación activa, al no ser ninguna de las personas o entidades a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 250.1.4.º, la audiencia entiende que la acción ejercitada es aquella del párrafo primero, señalando el error del juzgador de instancia:

«Pues bien, en este caso, como hemos venido a advertir en el fundamento anterior, es claro que la acción ejercitada en la demanda es la del párrafo primero del repetido artículo 250.1.4º, es decir, la comentada acción de tutela sumara de la posesión (el antiguo interdicto de recobrar la posesión). Incluso, si hubiera alguna duda —que no la hay—, el Letrado de la demandante, al inicio de la vista del juicio, la despejó, haciendo hincapié en que la acción ejercitada es aquella del párrafo primero.

Pese a ello, la Juzgadora de instancia se atiene al párrafo segundo, por tanto, indebidamente, para negar la legitimación activa de la ahora apelante al no ser persona física, entidad sin ánimo de lucro ni entidad pública».

b) Legitimación pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva la nueva regulación en el artículo 437.3 bis de la LEC establece que:

«Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4. º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer».

La reforma se anticipa a la problemática habitual de la sucesión de ocupantes distintos en la vivienda de ignorada identidad que entorpece y dilata la tramitación de estos procesos, previendo en su artículo 437.3 bis de la LEC la posibilidad de interponer la demanda contra los ignorados ocupantes cuando se desconozca su identidad, que serán identificados en el momento de notificar mediante el auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado si fuere preceptivo, así como dotando al auto de requerimiento de desalojo que se dictare de eficacia directa frente a cualquier ocupante de la vivienda.

Si bien, la jurisprudencia en el ámbito civil, tal y como ya hemos advertido anteriormente, ya venía considerando ajustado a derecho formular la demanda contra los ignorados ocupantes en aquellos supuestos en los que el demandante ignore la identidad de estos (entre otras, SAP de Barcelona n.º 441/2009, de 8 de octubre, ECLI:ES:APB:2009:9896 y SAP de Barcelona n.º 990/2019, de 3 de octubre, ECLI:ES:APB:2019:11553).

Así pues, no cabrá la inadmisibilidad de la demanda por indeterminación de la identidad de los demandados, sino que será el propio juzgado el que, cuando vaya a notificar la cédula de emplazamiento proceda a la identificación del ocupante, tal y como se desprende del art. 441.1 bis de la LEC:

«Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella que se tramite según lo previsto en el artículo 250.1.4.º, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad (...)».

A TENER EN CUENTA. El art. 441.1 bis de la LEC ha sido modificado por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda con entrada en vigor el 26 de mayo de 2023.

Se entregará la cédula de emplazamiento a la persona que se encontrara en la vivienda al tiempo de llevar a cabo esta comunicación, pero nada impide que, pese a que en el momento de la ejecución se encontrase una persona distinta, se lleve a cabo el lanzamiento de este nuevo ocupante.

Requisitos objetivos

Además de las referidas limitaciones subjetivas de la Ley 5/2018, de 11 de junio, también debemos tener en cuenta limitaciones de carácter objetivo inherentes a la naturaleza de todo proceso de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión (artículo 250.1.4.º de la LEC):

1. Que la persona demandante sea propietaria o poseedora legítima

Se protege el derecho de posesión y no el de propiedad, razón por la cual el título posesorio no debe ser necesariamente el derecho de propiedad, pudiendo serlo cualquier otro, como, por ejemplo, el usufructo. No se protege la posesión de hecho, siendo requisito indispensable ser titular de un derecho a poseer.

No es suficiente pues con ostentar el ius possessionis, sino que se deberá ostentar además el ius possidendi.

Históricamente se ha limitado la protección interdictal a la situación de hecho consistente en la manifestación externa por parte de la persona del ejercicio de un poder o cualidad con apariencia de jurídico, y así continúa siendo para la modalidad tradicional del juicio verbal de tutela sumaria de la posesión regulada en el párrafo primero del artículo 250.1.4.º de la LEC.

Recordemos que el artículo 446 del Código Civil se refiere directamente a las acciones de protección de la posesión, es decir, que todo poseedor, también el mero detentador, tiene derecho a ser respetado en su posesión. En el caso de que fuera perturbado en la misma deberá ser amparado y restituido en dicha posesión por los medios y las leyes de procedimiento establecidas.

Es por ello por lo que se exige para esta nueva modalidad de interdicto posesorio como requisito de procedibilidad (artículo 437.3 bis de la LEC), que se acompañe con la demanda el título en que el actor funde su derecho a poseer.

La exigencia de un título jurídico legitimador de la posesión que se introduce tras la reforma, desborda el contenido clásico de estos procesos sumarios de recobrar la posesión, respecto de los cuales la jurisprudencia viene proclamando que tienen un ámbito limitado y una específica naturaleza limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de las controversias sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un juicio declarativo (sentencia del Tribunal Supremo n.º 156/1979, de 21 de abril, ECLI:ES:TS:1979:5235).

De tal manera que, en la modalidad tradicional del juicio de tutela sumaria de la posesión, la demanda prosperará siempre que concurran los requisitos de los arts. 250.4 y 439.1 de la LEC, esto es, hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido despojado de ella y presentarse la demanda antes del trascurso de un año desde la fecha del despojo.

Ahora, en la nueva modalidad de «recuperación inmediata», se exige, no solo la acreditación del despojo, es decir, la existencia de una posesión previa y la privación sin consentimiento por un tercero, sino la acreditación de un título legitimador de la posesión.

2. Que el objeto de la pretensión sea una vivienda

No cabe, de acuerdo con la literalidad del precepto, el ejercicio de esta pretensión de recuperación inmediata respecto de fincas que no sean vivienda. No se podrán recuperar por tanto mediante estos procesos trasteros, garajes o locales de negocio.

No precisa la norma legal que haya de constituir la vivienda habitual del actor. Así pues, será suficiente con que el bien inmueble despojado sea objetivamente hábil para ser usado como vivienda.

3. Que el demandante haya sido privado de la posesión sin consentimiento

Otro de los requisitos es que el demandante se haya visto despojado de la posesión contra su voluntad.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que hubiera existido previamente por parte del demandante un consentimiento o un uso tolerado de la vivienda?

En estos supuestos no podría acudirse a este proceso pues no hay despojo posesorio, sino que debemos instar un proceso de desahucio por precario (artículo 250.1.2º de la LEC).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cornellà de Llobregat n.º 20/2020, de 14 de febrero, ECLI:ES:JPII:2020:139.

«Desde el punto de vista procedimental, establece el artículo 250.1 LEC, que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Por su parte, el artículo 437.3.bis LEC (introducido en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 5/2018, de 11 de junio), que cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer. Finalmente el artículo 441.1.bis (también introducido en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 5/2018, de 11 de junio), establece que cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados. Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda. En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan».

Caducidad del procedimiento

Por lo que se refiere a los requisitos temporales para el ejercicio de esta acción sumaria, sigue vigente el artículo 439.1 de la LEC, que establece de manera taxativa que:

«No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo».

Este precepto establece claramente el dies a quo de la caducidad del procedimiento, que empieza a contarse desde el acto del despojo del ocupante, y no desde el momento en que el despojado hubiera tenido conocimiento de ello. A este respecto se ha referido en numerosas ocasiones la jurisprudencia, véase entre otras las SAP de Pontevedra n.º 27/2012, de 24 de enero, ECLI:ES:APPO:2012:68 o la SAP de Albacete n.º 115/2014, de 14 de mayo, ECLI:ES:APAB:2014:523 que establece:

«Consecuencia de lo anterior es, por un lado que el referido plazo de caducidad pueda ser apreciado de oficio a "limine litis" —y, por supuesto, en sentencia si no se hubiera realizado inicialmente— por la inactividad de la parte interesada y el transcurso del tiempo legalmente establecido; y, por otro lado, que el inicio de su compto no se encuentra condicionado al conocimiento del hecho del despojo, sino que el 'dies a quo', como reza el precepto procesal antedicho, coincide con el propio acto de la perturbación (retener) o despojo (recobrar) de la posesión».

Este proceso sumario debe quedar reservado, por lo tanto, a los propietarios o titulares de un derecho de posesión sobre la vivienda ocupada que actúen de forma inmediata tras el acto del despojo, y que muestren de manera clara su firme negativa a permitir la ocupación, siéndoles exigible este «plus» de diligencia a quienes pretendan recobrar la posesión beneficiándose de la celeridad de este proceso, cuya sumariedad perjudica el principio de contradicción y el derecho de defensa del demandado.

El plazo de un año es consecuencia de que la posesión civil (recordemos: aquella que además de la posesión material de la cosa incluye la voluntad de hacerlo en concepto de dueño), tal y como señala el artículo 460 del Código Civil, se pierde al año.

En conclusión, el plazo para ejercitar la acción de recuperación de la posesión por esta vía procesal sumaria caduca al año de la pérdida de la posesión, es decir, una vez transcurrido un año desde que se produce el acto de despojo.

Véase en este sentido la interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 9/2021, de 18 de enero, ECLI:ES:APIB:2021:13:

«El plazo para ejercitar dicha acción es el de 1 año según establece el artículo 439 de la L.E.C. que establece en su número 1: No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.

(...)

El requisito de interposición de la demanda en el plazo de 1 año desde que se produjo el acto de despojo, es un requisito de admisibilidad, y lo cierto es que la demanda fue admitida a trámite mediante Decreto de 9 de diciembre. En cualquier caso, entendemos que los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de demanda son más que suficientes para entender acreditado el cumplimiento de tal requisito, dando credibilidad a lo manifestado por la demandante, y que, se insiste, no ha sido cuestionado por la contraparte».

La intervención de los servicios sociales en el procedimiento

Se introduce por la D.A. única de esta Ley 5/2018, de 11 de junio, un deber de cooperación y coordinación entre las Administraciones públicas competentes en materia de asuntos sociales:

«1. Las distintas Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, incorporarán, en los protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación prevista en el apartado 4 del artículo 150 y en el apartado 1 bis del artículo 441 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procedimientos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas y que exigen actuaciones previas y coordinadas de las administraciones competentes.

2. Estos protocolos y planes garantizarán la creación de registros, al menos en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma, que incorporen datos sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión».

Así pues, en el momento en que se admita la demanda y se identifique a cualquiera de los miembros ocupantes, la Ley 5/2018, de 11 de junio, ordena dar traslado a las Administraciones públicas competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, por si procediera su actuación. 

Intervendrán de igual modo las administraciones públicas en el caso de que el inmueble constituya vivienda habitual de la parte demandada.

A diferencia de lo que sucede en la nueva regulación del proceso de desahucio por impago de rentas u otras cantidades debidas por las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, no se prevé aquí la suspensión temporal del proceso hasta que los servicios sociales adopten las medidas sociales oportunas; sin perjuicio de que pueda aplicarse por el letrado de la Administración de Justicia lo dispuesto en el art. 704 de la LEC.

A TENER EN CUENTA. El art. 150.4 y el art. 704 de la LEC han sido modificados por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, con entrada en vigor el 26 de mayo de 2023.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 311/2022, de 27 de junio, ECLI:ES:APB:2022:6326

«(...) la parte demandante acudió, no a un procedimiento ordinario al amparo del art 249,1, 6º LEC, sino a un desahucio por expiración de plazo y reclamación de rentas.

En relación a esta acción que es la concretamente ejercitada y a la que se debe dar respuesta, cabe indicar que la misma (como todas las de desahucio) produce sus efectos no solo frente a los arrendatarios demandados (en este caso los herederos del arrendatario o personas que podían subrogarse en su posición que son las potencialmente llamadas a la subrogación en el contrato ante el fallecimiento del arrendatario y al amparo del art 16 LAU), sino también frente a quienes se encontraren en el inmueble y que trajeren su derecho a permanecer en él de la arrendataria conforme establece el art 704 LEC, ya que una sentencia de desahucio no solo surte efectos contra la persona específica que es arrendataria, sino frente a todas las personas que se encuentran en el inmueble por tolerancia de la misma y fundándose en el derecho de esta como arrendataria (traen causa de la misma - comparten la utilización con la arrendataria), ya que el fundamento de su presencia es la autorización dada por la arrendataria (y en base al derecho que el mismo ostenta), con lo que al desaparecer tal derecho, decae la base de su presencia y estancia en el inmueble.

Esta solución es la que motiva que en los procedimientos de desahucio, los efectos de la sentencia o decreto que le pone fin operen no solo frente al arrendatario demandado en el procedimiento, sino también frente a quienes con él conviven y comparten la utilización del bien arrendado, derivando el derecho de los mismos de estar en el inmueble de aquel que ostenta el arrendatario. Es por ello que, si este derecho queda sin efecto, no es necesario instar un procedimiento distinto de desahucio por precario en cuanto a todas y cada una de estas personas distintas del arrendatario que están en el inmueble por la autorización del mismo».

La eficacia de la resolución condenatoria frente a terceros ocupantes y ausencia de cosa juzgada

El otorgamiento de la eficacia frente a terceros de la resolución condenatoria que se obtenga en este proceso especial para la recuperación de la vivienda ocupada ilegalmente se lleva a cabo con el objetivo de evitar una de las tácticas que muchos ocupantes de viviendas ilegales venían realizando y que consistía en la práctica de que, una vez que los ocupantes eran identificados, estos abandonaran el inmueble y se sucedieran otros.

Así pues, se reconoce ahora que no es impedimento para la posterior ejecución de la sentencia que en el momento de llevarse a cabo el lanzamiento se encuentren en la vivienda terceros ocupantes que no hayan sido parte en el proceso (artículo 441.1 bis de la LEC):

«(...) Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda».

Por su parte, cabe advertir que la resolución carecerá de eficacia de cosa juzgada tal y como establece el art. 447.2 de la LEC:

«No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias».

 RESOLUCION RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla n.º 73/2023, de 18 de octubre, ECLI:ES:APML:2023:138

«Esta postura es la mantenida por la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales. Así, la de Madrid en sentencia de 10 de octubre de 2.022 establece que "partiendo del concepto amplio de precario admitido por la Jurisprudencia que, como ha quedado dicho, va más allá de la mera posesión consentida o tolerada del dueño, el juicio de precario contemplado en el artículo 250-1-2º de la L.E.C. es un proceso declarativo especial como resulta del artículo 447 de la L.E.C. y no de naturaleza sumaria al no estar comprendido entre los procedimientos cuyas sentencias no producen el efecto de cosa juzgada lo que autoriza a debatir en su seno cuestiones complejas y en concreto la confrontación entre los diversos títulos posesorios invocados por las partes en virtud de los cuales la actora pretende la recuperación de la posesión del inmueble y la demandada el derecho a mantenerse en la posesión.

Como tiene declarado esta sección en sentencia de fecha 1 de marzo de 2.022, entre otras, la pretensión tendente a la recuperación de la plena posesión de una finca urbana detentada en precario "...ha de decidirse, incuestionablemente, en el proceso declarativo especial contemplado en el número 2.º del artículo 250.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

El proceso declarativo especial contemplado en el número 2.º del artículo 250.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de su inmediato antecedente el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565-3.º de la derogada Ley de 1881, es un proceso plenario o de cognitio plena, y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ("La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...") y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario.

Esta circunstancia origina dos importantes diferencias en relación con la derogada normativa de la Ley de 1.881: En primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no determina la enervación de la acción deducida. Y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produce plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada."

En el mismo sentido citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 15 de septiembre de 2.022, que recoge que "la L.E.C. de 2.000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 L.E.C." y que "al no tener carácter sumario, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Citar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de julio de 2.022 en la que se puede leer que "en la actualidad, y nada menos que desde el siete de enero de dos mil uno, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes".

En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de junio de 2.022 que concluye que "tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas". No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, , ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil" .

La Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 20 de junio de 2.022 también mantiene que siendo el juicio por precario un juicio plenario, no cabe alegar nos encontremos ante una cuestión compleja de cara a alegar la inadecuación de procedimiento, de modo que "en el marco del desahucio por precario, nada impide que se examinen las dos cuestiones antes apuntadas: la suficiencia y la subsistencia del título opuesto por el demandado, todo ello a los efectos de resolver sobre la posesión controvertida (que es lo que constituye el objeto de este procedimiento).

Esta misma posición es mantenida por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 1 de marzo de 2.022, la de Tenerife en sentencia de 24 de marzo de 2.022, la de la Palmas en sentencia de 25 de marzo de 2.022, Salamanca, en sentencia de 4 de noviembre de 2.022 o la de Castellón, en sentencia de 11 de febrero de 2.022.

En consecuencia, no cabe sino coincidir con el acertado y más que fundado criterio del Juez de Instancia rechazando que exista inadecuación de procedimiento, debiendo dilucidarse en este procedimiento plenario el examen del supuesto título del demandado y cualquier otra cuestión "compleja" acerca del derecho a poseer, dejando constancia que una cosa es que una relación jurídica sea compleja y otra bien distinta, que el litigio a la vista de las alegaciones de las partes, las cuestiones jurídicas suscitadas y la prueba practicada, pueda ser complejo».