Medidas cautelares en procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación. (Instrucción de la Fiscalía General del Estado)

Medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación

El 15 de septiembre de 2020 la Fiscalía General del Estado daba a conocer la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles. Diez días después se publicaba en el Boletín Oficial del Estado.

Desde la Fiscalía General del Estado (FGE) se insta a través de la misma a solicitar durante la instrucción de la causa como medida cautelar, «el desalojo de los ilícitos ocupantes» de forma inmediata, evitando que la situación se alargue durante todo el procedimiento.

En esta Instrucción se efectúa un estudio de los tipos penales de ocupación inmobiliaria y de allanamiento de morada, considerando como tal las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, y da respuesta a las diferentes situaciones que se plantean en la práctica, haciendo especial referencia a los hechos de esta naturaleza cometidos en el ámbito de la delincuencia organizada.

Tiene por objeto que los y las fiscales refuercen su intervención en defensa de los derechos de las víctimas y los/las perjudicados/as por estos delitos, recurriendo con la mayor inmediatez a las herramientas legales disponibles en nuestro ordenamiento jurídico, capaces de restablecer el legítimo derecho del/de la denunciante y evitar la persistencia en el tiempo de la conducta delictiva en tanto se tramita el correspondiente procedimiento. Los y las fiscales deberán atenerse a lo previsto en la misma, quedando sin efecto cualesquiera otras prescripciones anteriores que, en relación con esta materia, no resulten acordes con lo expresado en la mentada Instrucción.

Esta Instrucción 1/2020, se divide en las siguientes partes:

1. Consideraciones preliminares.

2. La delimitación entre el delito de allanamiento de morada y el delito de usurpación de bienes inmuebles. Breve análisis del concepto de morada.

3. Medidas cautelares en procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación.

3.1 Planteamiento de la cuestión.

3.2 Notitia criminis.

3.3 Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.

3.4 Trámite. Posible audiencia del/de la investigado/a. Medida cautelar inaudita parte.

4. Conclusiones.

Nos centraremos en el punto tercero relativo a las medidas cautelares en procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación.

Planteamiento de la cuestión

Nos recuerda la FGE que, la investigación del delito de allanamiento de morada se realizará bajo los trámites del procedimiento ante el tribunal del jurado, o, excepcionalmente, al de las diligencias previas o el sumario, de conformidad con las previsiones del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, sobre la incidencia en la competencia del Tribunal del Jurado de las reglas de conexidad tras la modificación del art. 17 de la LECRIM.

Mientras que, en el caso del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles, las denuncias que se interpongan por este serán cursadas conforme al procedimiento para enjuiciamiento de delitos leves, artículos 962 y ss. de la LECrim.

En este ámbito, si bien es cierto que el art. 964 de la LECrim posibilita a los jueces para que sobresean las actuaciones por delito leve a instancia del Ministerio Fiscal por razones de oportunidad, la Circular 1/2015 de la FGE, de 19 de junio, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la LO 1/2015, establece respecto del delito del artículo 245.2 CP que «se interesará siempre la prosecución de la causa y la celebración de juicio cuando se trate de un delito de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o de mantenerse en los mismos sin autorización, por tratarse igualmente de hechos que se configuraban como delito menos grave hasta la reforma penal».

Destaca la FGE la posición del Tribunal Constitucional en sentencia n.º 328/1994, de 12 de diciembre, ECLI:ES:TC:1994:328 sobre la ausencia de prescripción alguna en la LECrim que consagre la existencia de una fase instructora (para los delitos leves). Para el Tribunal Constitucional esto no es causa que impidiese que el juez efectuase, con la mayor urgencia, las actuaciones preliminares o preparatorias dirigidas a preparar el juicio oral mediante la realización de los actos de investigación imprescindibles para la determinación del hecho y de su presunto autor.

Audiencias Provinciales como la de Barcelona, en auto n.º 654/2019, de 27 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:11885A, siguen esta misma dirección al establecer que:

«(...) si bien el Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es donde se encuentra la regulación del proceso por delito leve, no hay previsión expresa de que se practiquen diligencias de investigación, no significa que no puedan realizarse más actuaciones que las que allí aparecen.

La falta de previsión expresa no comporta que en el proceso por delito leve no puedan y deban practicarse diligencias necesarias para la celebración del juicio, con independencia de la denominación que se les dé. El legislador parece haber optado por calificarlas de diligencias de instrucción, pues la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dice en su Disposición adicional segunda. "Instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves". "La instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario. Las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves."

En cualquier caso, es habitual la práctica de dichas diligencias (...) y es de lógica que sea así, pues lo contrario podría llevar a una incomprensible impunidad en algunos casos y a la vulneración del derecho de la víctima y del Ministerio Fiscal a la tutela judicial efectiva».

Para la FGE se evidencia de esta manera la extraordinaria utilidad de contar —desde la fase embrionaria de cada procedimiento—, con la información más completa posible respecto de las circunstancias concurrentes en cada caso, posibilitando la determinación de cuál sea el título de imputación susceptible de ser invocado y la pertinencia de formular con prontitud la correspondiente solicitud de medidas cautelares por parte del Ministerio Fiscal.

Si la denuncia se realiza ante la policía (en la gran mayoría de casos), deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/las ocupantes del inmueble, en su caso.

Además, se deberá procurar contener en el atestado todos los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial.

Sin perjuicio de poder recurrir a cualquier medio probatorio, para la acreditación de la titularidad del inmueble o de cualquier otro derecho real sobre el mismo que justifique la solicitud de recuperación del bien resultará útil solicitar del titular del derecho la aportación temprana de la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad. Dicho documento es susceptible de obtención online en tan solo siete horas hábiles, aproximadamente.

Además, la FGE insta a que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cumplimenten la oportuna citación ante la autoridad judicial de los/as ilícitos/as ocupantes del inmueble, debiendo proceder de este modo en la primera actuación que se desarrolle, exhortando a los presuntos/as autores/as del delito a comparecer ante el juzgado con la máxima celeridad y con expresa indicación de que aporten el título que, en su caso, entiendan pueda legitimarles a poseer el inmueble en cuestión.

Notitia criminis

Se establecen los momentos procesales en los cuales el Ministerio Fiscal puede llegar a conocimiento de hechos eventualmente constitutivos de los delitos de allanamiento de morada, usurpación y/o delitos de organización y grupo criminal vinculados a los anteriores:

• A través del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia. De contar con la información suficiente, el/la fiscal deberá solicitar la medida cautelar de desalojo ya en este momento, siempre y cuando concurran las exigencias a que se hace referencia en el apartado 3.3 de esta instrucción (Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad). En otro caso, interesará la práctica de las diligencias que entienda imprescindibles para determinar la entidad de la conducta y la pertinencia de formular ulteriormente la solicitud de la referida medida.
• Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada, usurpación y/o grupo u organización criminal asociados a los anteriores, en cuyo supuesto el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo si concurren las circunstancias analizadas en el apartado 3.3. (Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad). En caso de precisarlo, interesará la práctica de las diligencias que considere pertinentes para el mejor esclarecimiento de los hechos.
• Durante la celebración de juicio oral por delito leve de usurpación, en cuyo caso, siempre que promueva la condena del denunciado, el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.
• Como consecuencia de la denuncia interpuesta en sede de Fiscalía que haya motivado la incoación de las correspondientes diligencias de investigación, las cuales serán judicializadas una vez se determine la entidad delictiva de los hechos. En el propio acto de remisión al juzgado, el/la fiscal interesará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo siempre que concurran las circunstancias ya aludidas.

Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad

Artículo 13 de la LECrim

«Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.

En la instrucción de delitos cometidos a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, el juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero».

A TENER EN CUENTA. El artículo 13 de la LECrim se ha visto modificado por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, con efectos desde el 07/10/2022.

Como podemos observar, el artículo 13 de la LECrim considera como primeras diligencias del procedimiento penal las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. En su virtud, la autoridad judicial podrá adoptar, además de aquellas medidas necesarias para tutelar la vida o la integridad física y moral de la víctima, todas aquellas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente ejecutado.

Tras la reforma del Código Penal operada por Ley 1/2015, de 30 de marzo, las resoluciones judiciales de lo que se ha dado en denominar jurisprudencia menor, admiten de forma mayoritaria la posibilidad de adoptar, ex. art. 13 de la LECrim —también en el delito de usurpación inmobiliaria del art. 245.2 del CP, aun tratándose de un delito leve—, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor. A título de ejemplo, se citan en la Instrucción los siguientes autos: «Sección Séptima de la AP de Melilla núm. 190/2017, de 31 de octubre; Sección Primera de la AP de Burgos núm. 287/2020, de 18 de mayo; Sección Vigésimo novena de la AP de Madrid núm. 55/2020, de 30 de enero; Sección Segunda de la AP de Cáceres núm. 501/2018, de 6 de julio; Sección Cuarta de la AP de Madrid núm. 924/2017, de 8 de noviembre; Sección Primera de la AP de Logroño núm. 77/2017, de 16 de marzo; Sección Primera de la AP de Madrid núm. 902/2012, de 19 de diciembre; Sección Quinta de la AP de Barcelona núm. 208/2012, de 15 de marzo; Sección Primera de la AP de Bilbao núm. 654/2010, de 16 de septiembre; Sección Primera de la AP de Ávila núm. 122/2010, de 5 de junio; Sección Segunda de la AP de Barcelona núm. 98/2020, de 12 de febrero; Sección Sexta de la AP de Barcelona núm. 39/2020 de 13 de enero; Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real núm. 21/2019, de 24 de enero; Sección Segunda de la AP de Pamplona núm. 24/2019, de 21 de enero; Sección Segunda de la AP de Santa Cruz de Tenerife núm. 704/2016, de 9 de noviembre; Sección Tercera de la AP de Santander núm. 239/2016, de 5 de mayo».

CUESTIÓN

¿Cuándo podrá el Ministerio Fiscal solicitar la medida de desalojo?

En primer término y con carácter general será pertinente solicitar la medida de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que:

1º Se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación (fumus boni iuris) y,

2º se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad (periculum in mora).

Lo que se pretende con esta medida cautelar es impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.

• En el delito de allanamiento de morada esta medida se solicitará cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.
• En el delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles, esta medida será adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).

A TENER EN CUENTA. En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar.

• Cuando la víctima de delito de usurpación sea una persona jurídica privada, podrá instarse esta medida cautela, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales.

A TENER EN CUENTA. Todo ello sin perjuicio de recordar que en caso de producirse los hechos en el ámbito de la delincuencia organizada serán de aplicación los arts. 570 bis a 570 quater del CP.

Pero, para poder instar la adopción de esta medida cautelar en los supuestos contemplados, será necesario atenerse al principio de proporcionalidad.

La STC n.º 28/2020, de 24 de febrero, ECLI:ES:TC:2020:28 enuncia los tres requisitos o condiciones que conforman ese juicio de proporcionalidad exigido por la doctrina del propio tribunal a la hora de determinar la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos:

(i) que la medida sea «susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad)»;

(ii) que, además, sea «necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)»; y,

(iii) finalmente, que la misma sea «ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto» (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

El principio de proporcionalidad que debe existir para adoptar esta medida conlleva una ponderación de dos intereses contrapuestos. De un lado, las exigencias vinculadas al correcto desarrollo del proceso, la adecuada prevención delictiva y/o la eficaz protección de la víctima y, de otro, el respeto a los derechos fundamentales del encausado.

La FGE destaca que, a la hora de valorar la solicitud de la medida cautelar, se tendrá en cuenta no solo a la víctima o perjudicados por el delito en cuestión, sino también a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos.

Por último, dentro de los presupuestos necesarios para solicitar de esta medida cautelar, la FGE no se olvida de las personas que se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad y que cometen estos delitos de ocupación. En estos casos, junto con la medida cautelar de desalojo, de forma simultánea se interesará que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales, a fin de que se adopten, con carácter necesariamente previo al desalojo, las medidas oportunas para su protección, proveyendo en su caso las soluciones residenciales que procedan.

Trámite. Posible audiencia del/de la investigado/a. Medida cautelar inaudita parte

La transcendencia que reviste la medida cautelar de desalojo, requiere que se realice una ponderación de los diversos intereses en conflicto, debiendo estar orientada la actuación del Ministerio Fiscal por la prudencia y el escrupuloso respeto por las garantías del investigado. Esto supone que sea necesario que el investigado tenga la posibilidad de aportar el título que considere pueda justificar la posesión del inmueble y que ofrezca su versión de los hechos.

Ahora bien, si los/as investigados/as desoyeran la citación sin alegar justa causa que dé razón de su incomparecencia ante la autoridad judicial, se deberá interesar la adopción de medidas cautelares inaudita parte, si bien velando por que se confiera traslado de la petición al abogado defensor —también en el supuesto de delito leve de usurpación de bienes inmuebles del art. 245.2 del CP— conforme a lo dispuesto por el art. 967.1 párrafo 2.º de la LECrim y a fin de que pueda efectuar las alegaciones que estime oportunas en defensa del investigado.

Las medidas cautelares inaudita parte son completamente válidas, uno porque el investigado tiene la posibilidad de ejercer su defensa en toda la extensión permitida por el ordenamiento jurídico, y dos porque si el juicio puede celebrarse sin audiencia del investigado, sería ilógico que no pudiese adoptarse la medida cautelar de desalojo. En este sentido la Instrucción 1/2020, 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado señala:

«Similares razones deben conducir a interesar la medida cautelar inaudita parte en aquellos casos en los que la citación del investigado, o incluso su identificación, no puedan llevarse a efecto a causa de la deliberada actuación de éste. Si bien resulta inviable el dictado de una condena respecto a los/as ignorados/as ocupantes de la vivienda ilícitamente allanada o usurpada, no existe obstáculo alguno que impida, en esas mismas condiciones, la adopción de una medida cautelar dirigida a preservar los bienes jurídicos de que sean titulares los legítimos poseedores del inmueble».

A la importancia de dar audiencia al investigado ha hecho referencia la Audiencia Provincial de Valencia en el auto n.º 883/2020, de 2 de octubre, ECLI:ES:APV:2020:2551A y señala:

«Ahora bien, se estima que no existe justificación suficiente en la petición para que ésta se resuelva "inaudita parte" por vía de recurso de apelación. Debe ofrecerse la posibilidad de audiencia a los afectados, algo que no consta que se haya efectuado en la resolución de instancia ni en la impugnación. El TC ha afirmado que "ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido" (STC 143/2001, de 18 de junio), ya que la posibilidad de contradicción es, una de las "reglas esenciales del desarrollo del proceso" (SSTC 41/1997, de 10 de marzo, 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999, de 22 de julio, y 91/2000, de 30 de marzo).

Es decir existen supuestos en que la necesidad puede suponer que se dicte una medida sin audiencia y posteriormente, dar la posibilidad de audiencia al/los afectados/s y revisar la misma (salvo en determinados supuestos), pero no se justifica por el recurrente que éste sea el caso».

CUESTIÓN

¿Qué ocurre si la autoridad judicial desestima la solicitud de medidas cautelares por el Ministerio Fiscal?

En este caso, el Ministerio Fiscal podrá recurrir la decisión judicial en todos aquellos casos en los que las razones ofrecidas por el juez a quo no desvirtúen los criterios y argumentos anteriormente ofrecidos.

Cuando el/la fiscal estuviera promoviendo la condena del/de la investigado/a y la medida cautelar no hubiera sido acordada con anterioridad —o bien hubiera resultado revocada— se deberá instar su adopción durante la celebración del juicio oral, evitando así que, en caso de dictarse sentencia condenatoria, la situación antijurídica se prolongue en el tiempo hasta tanto la resolución devenga firme.

A TENER EN CUENTA. Las anteriores consideraciones resultarán de aplicación a las modalidades violentas de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, cuya mayor gravedad así lo justifica, sin necesidad de ulterior argumentación.