Resultados de la actuación inspectora en el ámbito laboral

NOVEDAD

- Real Decreto 688/2021, de 3 de agosto. Con efectos de 1 de enero de 2022:

a) Se adaptan los procedimientos sancionadores regulados en el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo) a la denominada «actuación administrativa automatizada».

b) Se regula la aplicación de reducciones en las sanciones de la inspección de trabajo cuando el sujeto responsable de una infracción reconozca su responsabilidad en la comisión de la infracción y abone el importe de la sanción propuesta inicialmente.

Medidas susceptibles de adopción por el órgano inspector en materia laboral

El artículo 22 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (LOIT) reconoce las siguientes medidas susceptibles de adopción por el órgano inspector, una vez terminada su actividad inspectora, y sin necesidad de iniciar un procedimiento sancionador o de liquidación:

1. Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes. (STSJ País Vasco, rec. 1874/1999, de 30 de noviembre de 1999, ECLI:ES:TSJPV:1999:4913).
2. Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social o subsane las deficiencias observadas en materia de prevención de riesgos laborales, incluso con su justificación ante el funcionario actuante.
3. Informar o proponer la sustitución de sanciones principales o accesorias, de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
4. Requerir a las Administraciones públicas por incumplimiento de disposiciones relativas a la salud o seguridad del personal civil a su servicio.
5. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción.
6. Efectuar requerimientos de pago por deudas a la Seguridad Social, así como iniciar expedientes liquidatorios por débitos a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta o bonificaciones indebidas, mediante la práctica de actas de liquidación.
7. Promover procedimientos de oficio para la inscripción de empresas, afiliación y altas y bajas de trabajadores, así como para el encuadramiento de empresas y trabajadores en el régimen de la Seguridad Social adecuado, sin perjuicio del inicio del expediente liquidatorio a que se refiere el punto anterior, si procediese.
8. Instar del correspondiente organismo la suspensión o cese en la percepción de prestaciones sociales, si se constatase su obtención o disfrute en incumplimiento de la normativa que las regula.
9. Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral.
10. Proponer recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en relación a empresas por su comportamiento en la prevención de riesgos y salud laborales, con sujeción a la normativa aplicable.
11. Iniciar el procedimiento para la correcta aplicación o para la devolución de cantidades indebidamente aplicadas en los casos de colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
12. Ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. Con efectos de 1 de enero de 2022, dentro de estas medidas, se establece la obligación de comunicar a la empresa por escrito mediante notificación formal o diligencia de actuación, señalando el alcance y causa de la medida y dando cuenta inmediata de la misma a la autoridad laboral competente por parte del inspector o subinspector actuante. En caso de que la orden de paralización provenga de un subinspector de seguridad y salud laboral, este, después de proceder conforme a lo previsto, lo comunicará de inmediato al jefe de unidad especializada o al jefe de equipo al que esté adscrito (art. 11 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo en redacción aportada por Real Decreto 688/2021, de 3 de agosto).
13. Comunicar al organismo competente los incumplimientos que compruebe en la aplicación y destino de ayudas y subvenciones para el fomento del empleo, formación profesional para el empleo y promoción social, e iniciar el correspondiente expediente de devolución de ayudas y subvenciones cuando proceda.
14. Proponer a su superior jerárquico la formulación de comunicaciones y demandas de oficio ante la jurisdicción de lo social en la forma prevista en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
15. En los supuestos en que la actuación inspectora afecte a empresas establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea y los hechos comprobados sean sancionables por el Estado miembro de origen de la empresa, estos hechos podrán ponerse en conocimiento de la autoridad competente del Estado miembro de origen para que inicie el procedimiento sancionador, sin perjuicio de que pueda adoptar otras medidas que considere pertinentes.
16. Informar al órgano competente de los resultados de la investigación para la identificación de los distintos sujetos responsables por los incumplimientos de las normas a que se refiere el artículo 12.1, incluyendo los supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria, así como para el señalamiento de bienes para la efectividad de la vía ejecutiva.
17. Informar a los servicios públicos de empleo a efectos del reconocimiento de acciones de orientación, capacitación y formación profesional para el empleo para los trabajadores en situación de trabajo no declarado, empleo irregular u otros incumplimientos detectados por la actividad inspectora, de acuerdo con la legislación aplicable. (STSJ Andalucía n.º 2359/1999, de 26 de octubre, ECLI:ES:TSJAND:1999:12920).
18. Cuantas otras medidas se deriven de la legislación en vigor.

De esta manera, la actividad previa puede concluir con la adopción de alguna o varias de las medidas siguientes:

Actas de advertencia y requerimientos de inspección de trabajo

Como hemos adelantado, el artículo 22 de la LOIT permite a la Inspección de Trabajo advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes. Aspecto lógico —dentro de la función de vigilancia y control de la normativa social que se le ha encomendado a la ITSS—, toda vez que la comisión de una infracción tipificada como tal no implica la automática imposición de sanción.

Entre las actuaciones en las que el funcionario actuante puede advertir al sujeto responsable sobre la incorrección de su conducta, así como realizar requerimientos a fin de que corregir una conducta antijurídica, encontramos las siguientes medidas:

• Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes.
• Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social o subsane las deficiencias observadas en materia de prevención de riesgos laborales, incluso con su justificación ante el funcionario actuante.
• Informar o proponer la sustitución de sanciones principales o accesorias, de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
• Requerir a las Administraciones públicas por incumplimiento de disposiciones relativas a la salud o seguridad del personal civil a su servicio.

De la redacción de la norma vemos la opción existente entre una propuesta de sanción  —con el inicio de un procedimiento sancionador y de liquidación de cuotas a la Seguridad Social—, o la formulación de las advertencias o requerimientos analizados para que se corrija cualquier desviación normativa. Segundo aspecto que, de solucionarse, no terminaría en propuesta de sanción.

El inspector de Trabajo y Seguridad Social o el subinspector Laboral actuante podrá advertir o requerir, en vez de iniciar el procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y no se deriven perjuicios directos a los trabajadores, o a sus representantes (art. 11.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; art. 14 de la Ley 23/2015, de 21 de julio; y arts. 7.1.6 y 25 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero).

La advertencia o requerimiento se comunicará al sujeto responsable por escrito o mediante la diligencia de actuación, señalando las irregularidades o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación bajo el correspondiente apercibimiento (art. 11.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

A TENER EN CUENTA. Partiendo de que nos encontramos en la primera fase de la investigación por parte de la inspección con el objeto de conocer la situación del sujeto inspeccionado, podríamos decir que las actas de advertencia pretenden, avisar de la constatación de una irregularidad, que aun siendo necesaria su subsanación, es posible advertir en lugar de proponer sanción, mientras que mediante los requerimientos se solicita del sujeto inspeccionado una determinada actuación. Ambos conceptos, de detectarse su falta se subsanación en nuevas inspecciones, supondrían un precedente para que el funcionario actuante optase por promover un expediente sancionador en lugar de la advertencia a causa dada la reiteración en la conducta irregular de la empresa.

CUESTIÓN

¿En qué supuestos es posible advertir y requerir en lugar de promover la sanción?

El citado artículo 22 de la LOIT concede esta potestad como criterio del funcionario cuando «las circunstancias del caso así lo aconsejen». Es decir, ha de entenderse como un supuesto excepcional sobre el que no se ha fijado un procedimiento normativo fuera de lo especificado en el art. 22, lo que supone cierta inseguridad jurídica tanto para el funcionario como para el administrado y una clara manifestación de discrecionalidad administrativa.

El inspector, por tanto, según su propio criterio, basará la posibilidad de advertir/requerir antes de sancionar, en criterios como:

- Que la no imposición de la sanción pudiera derivar en mayor gravedad o peligro para la víctima de la conducta infractora.

- Posibles perjuicios graves a los trabajadores o la inexistencia de los mismos.

- Cuando la infracción tenga por causa error de hecho, independiente de la voluntad del empresario o su representante.

- La simple omisión en la cumplimentación de requisitos documentales sin intención de incumplimientos normativos.

- La inobservancia de exigencias o requisitos fácilmente subsanables.

- Cuando se trata de cuantías económicas pequeñas pero que pudieran desprestigiar a la empresa en el mercado, etcétera.

Habiéndose aclarado que no existen instrucciones o criterios normativos de cuándo debe utilizarse la técnica del requerimiento y/o advertencia frente a iniciación de un procedimiento sancionador, resulta de especial interés el Criterio Técnico n.º 50/2007 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 28 de junio de 2007, donde se valora su naturaleza jurídica y su posible recurribilidad.

Señala este criterio que, en la práctica, los empresarios puedan manifestar su discrepancia sobre los requerimientos o advertencias a efectos de que el inspector actuante pueda tenerlas en cuenta, pero excluyendo la posibilidad de una apelación formal o procedimental propiamente dicha. 

Ello choca con el art. 39.2 de la LISOS (criterios de graduación de las sanciones), donde se introduce una referencia importante a los actos analizados, al matizar que las sanciones se graduarán en atención, entre otros, al «incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección», pero que ha de entenderse como lógico dado su tratamiento de meros actos de trámite sin relevancia sobre el fondo del asunto o en el procedimiento sancionador a los que no puede atribuirse indefensión. (Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 6121/2003, de 11 de mayo de 2006, ECLI:ES:TS:2006:3373).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Cataluña n.º 274/2012, de 30 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2012:3418                        

«(...) actos declarativos de apercibimiento y de aviso, con eventual fijación de un plazo mediante el cual el inspector hace saber a la empresa que tiene una deficiencia y que debe remediarla. El requerimiento no impide el inicio de un procedimiento sancionador posterior, solo puede condicionarlo como circunstancia concurrente, ni produce indefensión o perjuicio irreparable. Además, el incumplimiento formal del requerimiento no será objeto de sanción sino solo la infracción sustantiva de la norma provocando la advertencia efectos suspensivos en el inicio del procedimiento sancionador. Tanto la advertencia como el requerimiento se les considera como meros actos de trámite, que no deciden sobre el fondo del asunto, ni impiden proseguir el procedimiento sancionador, más bien lo obvian, pues cumplido el requerimiento, en muchas ocasiones de información, el expediente sancionador no se inicia. Las actas de advertencia y requerimiento se limitan a recordar o invitar cumplir una ley, siendo la misma ley la que limita la esfera de actuación del administrado. Por el contrario, no crean una situación subjetiva de derecho o deber. Esto es, el acta de advertencia o el requerimiento efectuado pueden suponer una obligación de información, o de hacer o no hacer algo, sin embargo, tal obligación es preexistente al acta, siendo el objeto de esta última advertir y aconsejar, en lugar de iniciar un procedimiento sancionador. No olvidemos que el apartado 4 del mismo artículo 7 de la Ley 42/1997 prevé como otra posibilidad a desarrollar finalizada la actividad comprobatoria inspectora, "iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción"».

Actas de infracción y actas de liquidación en materia laboral

Las actas de la Inspección de Trabajo son documentos que tienen naturaleza de documentos públicos, expedidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por las que se pone en conocimiento de un sujeto las resoluciones que afectan a sus derechos o intereses, siempre y cuando este incida en responsabilidad por hechos constitutivos de infracción en el orden social (materia de relación laboral, prevención de riesgos laborales, seguridad social, colocación y empleo, emigración, trabajo de extranjeros y las motivadas por obstrucción). (STSJ de Cataluña n.º 599/2004, de 2 de julio, ECLI:ES:TSJCAT:2004:8305, ATS, rec. 2893/2008, de 17 de noviembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:17104A, STSJ de Madrid n.º 520/2005, de 13 de junio, ECLI:ES:TSJM:2005:6998, y STSJ de Cataluña n.º 6270/2004, de 16 de septiembre, ECLI:ES:TSJCAT:2004:10085).

El art. 13 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, dice que «el procedimiento sancionador se iniciará de oficio, como resultado de la actividad inspectora previa, por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se extenderá y tramitará de acuerdo con lo establecido en este capítulo». Todo ello, a partir del 1 de enero de 2022, sin perjuicio del nuevo procedimiento sancionador promovido por actuación administrativa automatizada de la inspección de trabajo, donde previamente y mediante resolución del director del Organismo Estatal de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se determinarán los supuestos en los que se hará uso de dicha actuación, el órgano u órganos competentes según los casos, para la definición de especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad del sistema de información. 

Los hechos constatados por el inspector y reflejados en el acta gozan de presunción de veracidad o certeza, salvo prueba en contrario, presunción que también se extiende a los hechos comprobados por el subinspector. La presunción de certeza se extiende a los hechos, no a las calificaciones jurídicas ni a los juicios de valor y dotan a las actas de una institución probatoria que supone una inversión de la carga de la prueba y la atribución al sujeto pasivo del acta de la de desvirtuar su contenido con pruebas adecuadas.

Existen dos tipos de actas que analizamos a continuación:

Actas de infracción

Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social conllevan la iniciación de un procedimiento sancionador, siendo necesario que reflejen (art. 14 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo):

• Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad, documento nacional de identidad, número de identificación fiscal, código de cuenta de cotización a la Seguridad Social y, en su caso, número de Seguridad Social de autónomos, del presunto sujeto infractor. Si se comprobase la concurrencia de responsable subsidiario o solidario, se hará constar tal circunstancia, fundamentación fáctica y jurídica de su presunta responsabilidad y los mismos datos exigidos para el sujeto responsable directo.
• Los hechos comprobados por el funcionario actuante, con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta, y los criterios en que se fundamenta la graduación de la propuesta da sanción; asimismo, consignará si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o por expediente administrativo.
• La infracción o infracciones presuntamente cometidas, con expresión del precepto o preceptos vulnerados, y su calificación.
• Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados por la infracción, cuando tal requisito sirva para graduar la sanción o, en su caso, calificar la infracción.
• La propuesta de sanción, su graduación y cuantificación, que será el total de las sanciones propuestas si se denunciará más de una infracción. Se incluirán expresamente la propuesta de las sanciones accesorias que procedan como vinculadas a la sanción principal.
• Órgano competente para resolver y órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador y plazo para la interposición de las alegaciones ante este.
• Indicación del funcionario que levanta el acta de infracción y firma del mismo y, en su caso, visado del inspector de Trabajo y Seguridad Social con su firma e indicación del que la efectúe.
• Fecha del acta de infracción.

A TENER EN CUENTA. Con efectos de 1 de enero de 2022, si la sanción propuesta tuviera exclusivamente carácter pecuniario, se hará mención a la posibilidad de aplicar a dicha sanción el porcentaje de reducción en la sanción cuando el sujeto responsable reconozca su responsabilidad en la comisión de la infracción y abone el importe de la sanción propuesta inicialmente (arts. 14.6 y 17 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

Las actas de infracción automatizadas deberán contener los requisitos generales citados (art. 14.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo) con la a excepción de las referencias previstas para la actuación inspectora presencial como son la comprobación de los hechos por el funcionario actuante [art. 14.1.b) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo] y la indicación del funcionario que levanta el acta de infracción y su firma. Estos documentos emitidos de forma automática llevarán el sello electrónico cualificado de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y «habrán de reflejar los hechos comprobados como resultado de la actuación administrativa, con expresión de aquellos que sean relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta y la indicación expresa de que se trata de una actuación administrativa automatizada iniciada mediante expediente administrativo» (art. 45 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

Las actas de infracción serán notificadas al presunto sujeto o sujetos responsables en el plazo de diez días hábiles contados a partir del término de la actuación inspectora (fecha del acta), advirtiéndoles que podrán formular escrito de alegaciones en el plazo de quince días hábiles contados desde el siguiente a su notificación, acompañado de la prueba que estimen pertinente, ante el órgano instructor del expediente y que en caso de no efectuar alegaciones, el acta de infracción podrá ser considerada propuesta de resolución.

Los jefes de las inspecciones provinciales y de sus unidades especializadas podrán devolver las actas incompletas o defectuosas o que contraríen los criterios técnicos e interpretativos comunes establecidos para el desarrollo de la función inspectora, para que se corrija el defecto; en cualquier momento, dichos jefes podrán rectificar los errores materiales y de hecho y los aritméticos.

En el caso de que en una misma actuación inspectora se apreciasen varias presuntas infracciones, deberán acumularse en una sola acta las correspondientes a una misma materia, entendiendo por tales las infracciones en las materias de relaciones laborales, de prevención de riesgos laborales, de seguridad social, de colocación y empleo, de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros y las motivadas por obstrucción a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No procederá la acumulación en los casos de tramitación simultánea de actas de infracción y liquidación por los mismos hechos, cuando concurran supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria, o en las infracciones relacionadas causalmente con un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Tampoco procederá la acumulación en los supuestos en los que concurran infracciones que conlleven sanciones exclusivamente pecuniarias con otras en las que, aunque sean de una misma materia, se propongan sanciones accesorias junto a la sanción principal. En todo caso, la acumulación de infracciones respetará la distribución de competencias entre los órganos de la Administración General del Estado y entre estos y los de la comunidad autónoma respectiva (art. 16 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

Las resoluciones recaídas en los procedimientos sancionadores por infracciones de orden social serán notificadas a los interesados, advirtiéndoles de los recursos que correspondan contra ellas, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. Cuando el sujeto infractor hubiese hecho efectivo el pago de la sanción con carácter previo a la resolución, se le indicará la imposibilidad de interponer cualquier recurso o acción en vía administrativa contra la resolución. Asimismo, se remitirá copia del acto al funcionario que hubiere promovido el expediente (arts. 16 y 21 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

Actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con las deudas por cuotas a la Seguridad Social y conceptos de ingreso conjunto con estas, podrá formular propuestas de liquidación, actas de liquidación y requerimientos en los supuestos y con alcance que se establece en los arts. 29-36 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, reguladores de los expedientes administrativos iniciados con ocasión de débitos contraídos por los sujetos responsables con la Seguridad Social.

Las propuestas de liquidación se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social, la cual, una vez haya formalizado las oportunas reclamaciones de deudas, procederá a reclamar directamente al sujeto responsable su importe en los siguientes supuestos (art. 31 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo):

• Falta de afiliación o alta de las personas trabajadoras en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.
• Diferencias entre lo que debió ingresarse y lo efectivamente ingresado por el sujeto responsable del abono de las cuotas.
• Por derivación de responsabilidad en los supuestos previstos en la ley.
• Aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social, previstas reglamentariamente para la financiación de las acciones formativas del subsistema de formación profesional para el empleo.

En el RGSS se distingue entre:

1. Las reclamaciones de deudas a que se refiere el art. 33 de la LGSS.
2. Las actas de liquidación de cuotas originadas por las causas contenidas en el art. 34 de la LGSS.

Dándose cualquiera de los supuestos recogidos en dicho precepto legal, competerá a la Inspección de Trabajo formular las propuestas de liquidación, actas de liquidación y requerimientos, sin perjuicio de que pueda, de manera simultánea, extender acta de infracción al mismo sujeto responsable (art. 33 de la LGSS).

Para el supuesto que se extendiera simultáneamente acta de liquidación de cuotas y acta de infracción, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Jefatura de la Inspección de Trabajo coordinarán la tramitación de ambos expedientes.

Las propuestas de liquidación deberán referirse, al menos, a los siguientes extremos:

• El sujeto obligado con sus datos de identificación.
• Período de liquidación y circunstancias del descubierto.
• Número de trabajadores afectados y su identificación.
• Forma en que se realizó la labor inspectora.
• La determinación de las bases de cotización y los tipos aplicables por contingencias generales, profesionales, horas extraordinarias y cuantas otras fueran aplicables.
• El recargo por mora.
• El importe total de la liquidación.
• La firma del inspector o subinspector actuantes.

En relación a las actas de liquidación de cuotas, tanto el art. 34 de la LGSS, como el art. 31 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, autorizan a que la unidad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social existente en la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, extienda directamente la oportuna acta de liquidación y formule requerimiento de pago de las cuotas adeudadas a los sujetos responsables en los siguientes supuestos: a) falta de afiliación o de alta de trabajadores en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, b) diferencias de cotización por trabajadores dados de alta, resulten o no directamente de las liquidaciones o datos de cotización transmitidos o de los documentos de cotización presentados, dentro o fuera de plazo.

El acta de liquidación así extendida deberá contener los siguientes requisitos (art. 32 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo):

• Determinación del régimen de Seguridad Social aplicable.
• Datos personales del sujeto responsable, su domicilio, DNI o NIF, código de cuenta de cotización en la Seguridad Social y, en su caso, número de identificación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
• Relato de los hechos comprobados por el funcionario actuante que motivan el acta de liquidación, así como los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora y los medios utilizados para su esclarecimiento, debiéndose indicar las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados.
• Los datos que hayan servido de base para calcular el débito; periodo de descubierto, relación nominal y grupo de cotización de los trabajadores afectados; bases y tipos de cotización aplicados y cualesquiera otros datos de trascendencia.
• El importe principal del débito, el recargo de mora que proceda y el total de ambos.
• La indicación de la entidad en que se tuviera concertada la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
• Indicación de si por los mismos hechos se practica o no acta de infracción.
• Identificación del funcionario que extiende el acta de liquidación con su firma y, en su caso, firma del inspector que la conforme con su visado.
• La advertencia de que podrán formularse alegaciones junto con la prueba que se estime pertinente, ante el correspondiente jefe de la unidad de la inspección especializada en Seguridad Social.
• Fecha del acta de liquidación.

La base de cotización se determinará de acuerdo con las normas que la regulan. No obstante:

• Cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se vea en la imposibilidad de conocer el importe de las remuneraciones percibidas por el trabajador, se estimará como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de cada trabajador comprendido en el acta de liquidación, haciendo constar expresamente dicha circunstancia en el acta.
• Si la categoría profesional del trabajador no fuere conocida, se tomará como tal la que determine el inspector de Trabajo y Seguridad Social, en función de las actividades del trabajador en la empresa y en aplicación de la normativa laboral que en cada caso corresponda. En los casos de polivalencia funcional o de realización de actividades propias de dos o más categorías profesionales, se estará a las que resulten preferentes en la forma antes indicada.

Notificación de descubiertos en la cotización por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Cuando un inspector de Trabajo y Seguridad Social o un subinspector de Empleo y Seguridad Social comprueba que un trabajador por cuenta ajena no está afiliado o dado de alta, puede promover los siguientes procedimientos:

• Procedimiento sancionador.
• Procedimiento de liquidación.
• Procedimiento de oficio ante la TGSS para la afiliación o alta.

Las actas de liquidación contendrán, entre otros requisitos, los datos que hayan servido de base para calcular el débito: período de descubierto, relación nominal y grupo de cotización de los trabajadores afectados o, en su caso, relaciones contenidas en las declaraciones oficiales formuladas por el presunto responsable, referencia suficientemente identificadora del contenido de tales declaraciones, o relaciones nominales y de datos facilitadas y suscritas por el sujeto responsable; bases y tipos de cotización aplicados; y cuantos otros datos pueda el funcionario actuante obtener o deducir a los fines indicados.

Conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas por parte de la TGSS

El art. 20 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, establece las directrices en la actuación de oficio de la TGSS cuando, como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tuviese conocimiento del incumplimiento por el empresario de las obligaciones establecidas en el real decreto, lo que implicará en su caso la modificación por la TGSS de los datos que hubieran sido declarados en su momento.

La actuación de la inspección puede consistir en:

• Emisión de un informe o levantamiento de acta de infracción a la empresa si esta ha incurrido en la conducta tipificada en el art. 21.5 de la LISOS.
• Levantar acta de liquidación por diferencias de cotización cuando discrepe del epígrafe asignado o compruebe que la empresa realiza desde un tiempo pasado un tipo de trabajo que en su momento no fue declarado y al que le corresponde un epígrafe distinto.

Destacamos lo siguientes procedimientos:

Procedimiento del acta de liquidación por falta de afiliación o alta de los trabajadores

Este procedimiento está regulado en los art. 29-33 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y tiene su fundamento en el apdo. 1.a) del art. 31 de la Ley General de la Seguridad Social.

Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las diferencias de cotización por actas de liquidación

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede extender actas de liquidación por diferencias de cotización cuando los trabajadores por cuenta ajena hayan sido dados de alta, siempre que dichas diferencias no resulten directamente de los documentos de cotización.

No hay ninguna duda de que el acta de liquidación por diferencias de cotización constituye un acto de gestión recaudatoria, que no debería plantear problemas relativos a la calificación de la naturaleza jurídica de la relación jurídica que une al trabajador con la empresa (pues el trabajador está en alta), siendo lo más frecuente que se discuta la cuantía de los conceptos retributivos que integran la base de cotización o, en su caso, el tipo de cotización correcto. Sin embargo, en este tema, tampoco puede considerarse que el acta de liquidación, como «acto de gestión recaudatoria», se aleje de cuestiones contenciosas que se debaten con una cierta preferencia como cuestión previa en el orden jurisdiccional social, puesto que las diferencias de cotización referidas a las bases en el Régimen General están ligadas de modo ineludible al abono de los salarios debidos al trabajador.

El salario viene determinado por la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie, que recibe el trabajador por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Emparejándose esta definición a la base de cotización constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (art. 26 del ET).

Diferencias por aplicación indebida del epígrafe en la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

Las diferencias en relación con las primas de accidentes que justifican la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueden estimarse por dos causas o motivos:

• Diferencias en la base de cotización por impago del salario debido; en este punto, el acta de liquidación obedece a los motivos ya expuestos en el epígrafe anterior, por lo que nos remitimos a lo allí indicado.
• Aplicación indebida de la tarifa de primas establecida en el documento de asociación, cuando esta procede de errores en las liquidaciones practicadas en los documentos de cotización presentados por la empresa que dan lugar a una infracotización (por primas) y, consiguientemente, al levantamiento del acta de liquidación.

Desde el punto de vista del control administrativo, la LISOS únicamente dedica tres preceptos a esta materia, en los que se tipifica como infracción leve la omisión de la variación de datos por la empresa cuando cambien las circunstancias determinantes del encuadramiento (art. 21.5 de la LISOS), siendo la Mutua de Accidentes la máxima responsable por aplicar incorrectamente la tarifa de primas en los casos en que el encuadramiento no se corresponda con las actividades o trabajos realmente ejecutados.

Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en descubiertos totales de cotización por cuotas

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es competente para exigir el pago de las cuotas a las empresas que, además, de no haberlas ingresado en plazo, no han presentado los documentos de cotización ante la TGSS.

La exigencia de cuotas, tal como se expone, consiste en una «propuesta de liquidación» de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la TGSS con las bases de cotización de los trabajadores por los salarios reales, tras haber realizado las comprobaciones oportunas. La Tesorería General de la Seguridad Social tiene la competencia para, transcurrido el plazo reglamentario sin ingreso de las cuotas debidas, reclamar su importe al sujeto responsable incrementado con el recargo que proceda.

La LGSS, por su parte, establece que «(…) si no existiese declaración, se tomará como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiera la reclamación».

Complementando esta regulación, en el caso de reclamación de deudas por descubiertos de cotización cuando no se han presentado por la empresa los documentos de cotización, se reconoce una competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de carácter instrumental, que excepcionalmente permite coordinar su actuación con la de la TGSS, ya que «si estas circunstancias fuesen comprobadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo comunicará a la TGSS con la propuesta de liquidación que proceda».

En estos casos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular requerimientos a los responsables del pago de cuotas adeudadas por cualquier causa, previo reconocimiento de la deuda por aquellos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo hasta el último día del mes siguiente de su notificación. En caso de incumplimiento del requerimiento, se procederá a extender acta de liquidación y de infracción por impago de cuotas.

Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la derivación de la responsabilidad subsidiaria por exigencia de cuotas

La cotización es obligatoria en los regímenes general y especiales desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente, determinándose en las normas reguladoras de cada régimen las personas que hayan de cumplir con dicha obligación. Acorde con lo anterior, el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Incorporándose de forma solidaria, subsidiaria o mortis causa, las personas o entidades sin personalidad.

En caso de que el empresario sea una sociedad o entidad disuelta y liquidada, sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social pendientes se transmitirán a los socios o partícipes en el capital, que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado. (STS, rec. 3877/2011, de 19 de octubre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:7113; STS, rec. 3764/2011, de 26 de septiembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6677, o STS, rec. 2502/2012, de 18 de julio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:5862).

Procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el recargo de prestaciones

Todas aquellas prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrán un recargo, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 

La responsabilidad del pago del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional citado anteriormente recaerá sobre el empresario infractor. Independientemente de otras responsabilidades, incluso la penal, que puedan derivarse de la infracción. El art. 1 e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades el Sistema de la Seguridad Social, atribuye la competencia al SEPE para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización, o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje, en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas. El procedimiento para el reconocimiento del recargo se regula en los arts. 4-6 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y se completa con la OM de 18 de enero de 1996. Siguiendo esto, el art. 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, reconoce entre las funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, «instar al órgano administrativo competente la declaración del recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo».

Las resoluciones de la entidad gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el LGSS, una vez sean firmes en vía administrativa, se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por esta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas.

El importe de dichos reintegros o devoluciones se imputarán con cargo al presupuesto de la citada entidad gestora de la Seguridad Social, salvo la parte del capital coste de renta no consumida que será objeto de devolución con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando lo hubiera percibido (art. 75.1 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio).