Nombramiento y composición de la administración concursal (RDL 1/2020, de 5 de mayo)

Aspectos relevantes en relación con la administración concursal

Volvemos a recordar la advertencia hecha anteriormente relativa a la suspensión de la entrada en vigor de los artículos 57 a 63 del TRLC relativo a las "Condiciones subjetivas para el nombramiento de los administradores concursales" hasta que se apruebe el Reglamento de desarrollo del TRLC. De modo que en esta materia seguirá en vigor lo previsto en el artículos 27 de la antigua Ley Concursal 2003 en la redacción anterior a la entrada en vigor de la "Ley 17/2014, de 30 de septiembre por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial" ya que fue la ley que introdujo estas modificaciones en materia de nombramiento y retribución de la administración concursal y que ahora ya incorpora el propio TRLC a la espera de que entren en vigor.

Una vez declarado el concurso el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.

La administración concursal que podrá ser una persona física o jurídica estará integrada por un único miembro.

Administración concursal única vs administración concursal dual

La norma general prevista en el artículo 27 de la antigua Ley Concursal señala que "la administración concursal estará integrada por un único miembro". Sin embargo prevé, como veremos, la posibilidad de exceptuar esta norma en los concursos de acreedores ordinarios de "especial trascendencia", nombrando un segundo administrador.

A TENER EN CUENTA: Cambios que resultarán de aplicación en vigor una vez se apruebe el Reglamento de la Ley Concursal:

El TRLC prevé expresamente la figura de la administración concursal dual, reservándola para aquellos concursos en que concurra causa de interés público, pudiendo nombrar como segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de derecho público acreedora vinculada o dependiente de aquella. En estos supuestos la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal.

En este supuesto, la representación de la administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación universitaria, de licenciado o graduado, que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. 

En estos casos, la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal. La Administración Pública acreedora o la entidad vinculada a ella podrá renunciar al nombramiento en cualquier momento.

Requisitos para ser administrador concursal

1. En primer lugar, para poder ser nombrado administrador concursal ha de reunirse alguna de las siguientes condiciones:

• Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.

• Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

• También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal. 

A TENER EN CUENTA: Conviene hacer notar que en este supuesto no se exigen los requisitos de los profesionales que la integran tengan 5 años de experiencia profesional, ni formación especializada en la materia.

2. Un segundo requisito es la exigencia de estar inscrito previamente en una lista habilitada a tal efecto en los colegios o registros profesionales, lista que trasladarán a los decanatos de los juzgados competentes. En la solicitud de inscripción en esta lista el profesional habrá de poner de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia. 

• A tal efecto, el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los correspondientes colegios profesionales presentarán, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles, incluidas las personas jurídicas. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista en ese mismo período justificando documentalmente la formación recibida y la disponibilidad para ser designados. Igualmente las personas jurídicas podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad.

• Las personas implicadas podrán solicitar la inclusión en la lista de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función.

• Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan, si bien la ley otorgando un importante grado de discrecionalidad al juez exceptúa este requisito, cuando de forma razonada entienda que previsiblemente el desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso.

A TENER EN CUENTA: Cambios que resultarán de aplicación en vigor una vez se apruebe el Reglamento de la Ley Concursal:

La Ley 17/2014, sustituye la inscripción en la listas de los colegios por la inscripción en un Registro Público Registral, cuya creación prevé la propia Ley. Los requisitos para la inscripción, que se determinarán reglamentariamente, podrán referirse a la titulación requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas o cursos específicos.

En concursos de tamaño medio y gran tamaño se podrán exigir requisitos específicos para ejercer como administrador concursal. A los efectos de la designación de la administración concursal se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande. Reglamentariamente se fijarán también las características que permitan definir el tamaño del concurso. Estas previsiones permitirán reducir previsiblemente los márgenes de discrecionalidad que tiene el juez del concurso en éste ámbito.
La designación del administrador concursal recaerá en la persona física o jurídica del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que corresponda por turno correlativo.

3. En los concursos ordinarios se exige además que acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados.

• Esta previsión, como ocurría en el supuesto anterior, se ve exceptuada en aquellos casos en los que el juez considere de manera motivada, que la formación y experiencia del que propone es idónea en atención a las características concretas del concurso. 

4. Excepciones o particularidades:

• En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación economista, titulado mercantil o auditor de cuentas.

• En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

A TENER EN CUENTA: cambios que resultarán de aplicación una vez entre en vigor el Reglamento de la Ley Concursal: En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

• En caso de concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal en los términos en los que hemos expuesto, a un segundo administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros.

A TENER EN CUENTA: cambios que resultarán de aplicación un vez entre en vigor el Reglamento de la Ley Concursal:

Si bien será el reglamento el encargado de establecer qué se entiende por concurso de gran tamaño, el TRLC ya consolida las previsiones recogidas por la Ley 17/2014 de medidas urgentes al respecto de este tipo de concursos.

En los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso.

El juez deberá motivar su designación atendiendo a alguno de los siguientes criterios:

- La especialización o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del concursado.

- La experiencia con instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales. 

Pero, ¿cuándo estamos ante un concurso de especial trascendencia? El artículo 27 bis la Ley Concursal no lo aclara, sí lo hacía el artículo 27 bis pero fue suprimido por la ya referida Ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial no previendo además su aplicación transitoria. En todo caso, no parece descabellado que a la espera de lo que establezca el tan ansiado reglamento concursal se sigan tomando como referencia lo previsto en artículo ya derogado, a saber: 

– Que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aquél en que sea declarado el concurso.

– Que el importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones de euros.

– Que el número de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil.

– Que el número de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

• Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. 

• En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados, ya que en principio, la existencia de una administración por cada uno de los concursos conexos o acumulados representaría una innecesaria complejidad y dificultad para el desarrollo del mismo; pero todo ello, como veremos, con la posibilidad del nombramiento de auxiliares delegados para facilitar la tramitación. En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.

A TENER EN CUENTA: cambios que resultarán de aplicación una vez entre en vigor el Reglamento de la Ley Concursal:

La Administración concursal dual. En aquellos concursos en que concurra causa de interés público, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de derecho público acreedora vinculada o dependiente de aquella. En estos supuestos la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal.

- En este supuesto, la representación de la administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación universitaria, de licenciado o graduado, que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. 

- En estos casos, la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal.

- La Administración Pública acreedora o la entidad vinculada a ella podrá renunciar al nombramiento en cualquier momento.

Incompatibilidades y prohibiciones para ser administrador concursal

No podrán ser nombradas administradores concursales las siguientes personas:

• Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.
• Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.
• Quienes se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación en materia de auditoría de cuentas, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10% de la masa pasiva del concurso.

No podrán ser nombrados administradores concursales quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con este en los últimos tres años.

Se limita el posible nombramiento reiterado de una misma persona para el cargo (tanto en el caso del administrador concursal como de representante de la administración concursal) en el mismo juzgado, siempre y cuando existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente. La limitación requiere la concurrencia de dos circunstancias:

1. Que haya sido nombrado como administrador judicial en tres concursos en los últimos dos años. (Los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo).

2. Que tal nombramiento se haya producido en el mismo juzgado.

(El cómputo de los períodos de incompatibilidad no habrán de entenderse por períodos anuales naturales, sino computando fecha a fecha desde el último nombramiento, pues de otra forma el período prohibitivo podría llegar a alcanzar los tres años, y la expresión 'últimos dos años' podría entenderse que excluye el año actual donde igualmente podría haber sido nombrado, lo que no parece ser el espíritu de la norma).

Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes aquellos que ya ejercieron el cargo en un concurso anterior y hubiera visto desaprobadas sus cuentas por sentencia firme dictada en el incidente de oposición regulado en el Título VII de la Ley Concursal, y cuyo plazo de inhabilitación deberá fijar el juez en sentencia entre un plazo mínimo de seis meses y un máximo de dos años.

En ambos casos el cómputo del plazo habrá de hacerse desde la firmeza del auto o de la sentencia en cada caso.

Aceptación del cargo y ejercicio del cargo

El juez comunicará a la persona elegida su nombramiento como administrador concursal su designación y lo hará por el medio más rápido a tal efecto.

Dentro de los 5 días siguientes a contar desde que el designado hubiese recibido la comunicación, este deberá comparecer ante el juzgado y:

- Acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función.

- Manifestar si acepta o no el encargo. 

De concurrir en el administrador concursal alguna causa de recusación, estará obligado a manifestarla.

Si fuera una persona natural, deberá manifestar si se encuentra integrado en alguna persona jurídica profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades a los restantes socios o colaboradores.

A TENER EN CUENTA: En el artículo 29 de la antigua Ley Concursal se señalaba expresamente que esta aceptación no era necesaria la aceptación cuando, en aplicación del artículo 27 de la antigua Ley Concursal, el nombramiento recayese en personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en un fondo de garantía de depósitos o en el Consorcio de Compensación de Seguros; si bien sí debían facilitar al juzgado, dentro del plazo de cinco días siguientes al recibo de la designación, las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación. Esta previsión ya no se contempla en el actual TRLC.

Aceptado el cargo, el letrado  expedirá y entregará al designado documento acreditativo de su condición de administrador concursal, que deberá ser devuelto al juzgado en el momento en el que se produzca el cese por cualquier causa del administrador concursal.

Al aceptar el cargo, el administrador concursal, deberá facilitar al juzgado las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación. La dirección electrónica que se señale deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones.

Si el designado no compareciese por justa causa, no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento, previéndose una penalización en estos casos para el designado en primer término, que se materializa en no poder ser designado administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo ámbito territorial durante un plazo de tres años.

Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave y, añade el nuevo TRLC, por haber perdido de forma sobrevenida las condiciones exigidas para ejercer el cargo. 

Como excepción, la Administración pública acreedora o la entidad acreedora vinculada o dependiente de aquella que hayan sido nombradas segundas administradoras concursales podrán renunciar al nombramiento en cualquier momento

El TRLC exige que tanto los administradores concursales como los auxiliares delegados, a los que nos referiremos a continuación, desempeñarán el cargo "con la diligencia de un ordenado administrador y de un leal representante".

Si la administración concursal esté integrada por dos miembros las funciones se ejercitarán de forma mancomunada; en caso de disconformidad será el juez quien resuelva. Las decisiones y los acuerdos de la administración concursal dual que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por escrito y serán firmados por los dos miembros del órgano.

En todo caso, la administración concursal está sometida a la supervisión del juez del concurso que, en cualquier momento del concurso podrá requerirle una información específica o una memoria sobre el estado del procedimiento o sobre cualquier otra cuestión relacionada con el concurso.

Especialidades en caso de que la persona designada sea una persona jurídica

Cuando el nombramiento de administrador concursal recaiga en una persona jurídica, ésta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla y asumir la dirección de los trabajos en el ejercicio de su cargo.

Esta previsión viene a representar de algún modo una doble aceptación, ya que la persona física designada no está exenta de formalizar el mismo acto ante el juez, pues no en vano la persona designada adquiere la responsabilidad personal a que se refiere el artículo 94 del TRLC (y que trataremos en el tema siguiente), sin perjuicio de que tal responsabilidad puede ser solidaria con la entidad que le designó.

La persona jurídica designada se someterá al mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones previsto en el artículos 64 y 65 del TRLC (lo veremos en el tema siguiente). De igual modo, cuando haya sido designado un administrador persona natural, habrá de comunicar al juzgado si se encuentra integrado en alguna persona jurídica de carácter profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades a los restantes socios o colaboradores.

Asimismo el representante estará sometido al mismo régimen de prohibiciones, incompatibilidades, recusación y responsabilidad que los administradores judiciales nombrados directamente; e incluso se le aplica la incompatibilidad para el cargo si han sido nombrados en tres concursos anteriores en los últimos dos años, bien lo haya sido por nombramiento directo o como consecuencia de designación por persona jurídica; debiendo concurrir en el designado las mismas cualidades que en la persona jurídica si su nombramiento lo fue en función de determinada cualificación profesional.

Sin perjuicio de que el designado sea una persona natural, deberá poner en conocimiento del juzgado si está integrado en alguna persona jurídica de carácter profesional despacho de abogados que actúen bajo una sola firma o razón (o de economistas o auditores en situaciones similares), circunstancia que extendería el régimen de incompatibilidades al resto de socios o colaboradores.

Recusación del administrador concursal

Los administradores concursales podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

Son causas de recusación:

• Las circunstancias constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición a que se refiere el artículos 64, 65 del TRLC que veremos en el tema siguiente.

• Las establecidas en la legislación procesal civil para la recusación de peritos.

La recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde.

Se sustanciará por los trámites del incidente concursal, sin que suspenda el curso del procedimiento principal, pudiendo equipararse a un incidente de especial pronunciamiento de los que se regulan en el artículo 389 de la LEC, en cuanto se tramita separadamente y sin suspensión del procedimiento principal, pues así lo prevé expresamente este precepto en su número 4, posibilitando incluso que el recusado continúe actuando y sin que la resolución pueda afectar las decisiones tomadas en el seno de la Administración judicial. El incidente se tramitará dentro de la Sección 2ª.

La inadmisión de la demanda incidental es susceptible de recurso de apelación; mientras que la sentencia dictada en el incidente no es apelable al tratarse de un incidente que sólo cabe plantearlo en fase común. 

Auxiliares delegados

Los auxiliares delegados podrán tener protagonismo en el concurso de acreedores de dos formas: 

- Voluntaria.

- Obligatoria.

Si la complejidad del concurso lo exige, la administración concursal podrá solicitar del juez que sean nombrados uno o varios con especificación de las funciones a delegar, que pueden incluir las relativas a la continuación de la totalidad o parte de la actividad del deudor.

Salvo que hubiera sido nombrada administradora concursal una persona jurídica, el juez, si lo considera necesario, previa audiencia del administrador concursal, podrá designar un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga el nombrado, con delegación de funciones determinadas. El nombramiento por el juez del auxiliar delegado se realizará sin perjuicio del personal que tuviera la administración concursal y de la colaboración que deben prestar a esta los dependientes del concursado.

El nombramiento será obligatorio (como mínimo un auxiliar delegado) cuando el concurso sea de gran tamaño, cuando en la masa activa existan establecimientos dispersos por el territorio español, cuando el administrador concursal solicite prórroga para la emisión del informe y, en los concursos conexos, cuando se hubiera nombrado una administración concursal única.

En la resolución que dicte el juez con el nombramiento del auxiliar, quedarán fijadas sus funciones delegadas y su retribución que correrá a cargo de la administración concursal y se abonará a medida que esta perciba la que le corresponda. Salvo que expresamente el juez acuerde otra cosa, la retribución se fijará mediante un porcentaje respecto de la que perciba la administración concursal

A los auxiliares delegados se les aplicará el régimen de inhabilitaciones, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes.

Contra la resolución judicial de nombramiento de auxiliares delegados, no cabrá recurso alguno. Si la solicitud de nombramiento hubiera sido denegada, la administración concursal podrá reproducirla cuando se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a la denegación.