Normas generales de creación de la sociedad

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
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El contrato de sociedad es un contrato de organización, y la organización que surge se puede configurar según los distintos tipos sociales.

Los diferentes tipos se distinguen entre sí por dos circunstancias:

  • Primero, por su aspecto funcional, por la función que desempeñan, en función de las actividades económicas o de las clases de empresas para las que mejor sirven.
  • Segundo, por su aspecto estructural, es decir, según la forma como se organice cada tipo, si hay responsabilidad personal, si los socios tienen mayor o menor movilidad, etc.

 

 

El Art. 122 ,Código de Comercio establece los distintos tipos que las sociedades van a poder adoptar. Este artículo comienza con las palabras "por regla general", y ello plantea el problema de si es posible la invención o no de nuevos tipos en el derecho de sociedades mercantiles, es decir, el problema de la atipicidad.

Esta cuestión plantea dos problemas:

El problema de la atipicidad propiamente dicha: es decir, si es posible crear un tipo social distinto de los previstos por la ley. La doctrina está de acuerdo en que se trata de un numerus clausus de los tipos societarios, y ello es así porque cuando hablamos de sociedad, están en juego intereses de terceros y de seguridad del tráfico jurídico

El problema de la atipicidad de cláusulas: si es posible introducir en el contrato constitutivo de sociedad cláusulas no previstas por el legislador. Hay que tener en cuenta que a base de introducir cláusulas en el contrato constitutivo de los distintos tipos de sociedad, podemos llegar a desfigurar el tipo social aparentemente elegido.

  • Son válidas aquellas cláusulas que no vayan en contra de disposiciones de carácter imperativo.
  • Serán inválidas las cláusulas que desfiguren los extremos caracterizadores del tipo social elegido y que afecten a terceros en perjuicio de éstos.

En definitiva, los particulares no podrán alterar los tipos sociales previstos por el legislador, al menos en cuanto a los aspectos externos, ya que esto es lo que afecta a terceros, es decir, el régimen de responsabilidad por deudas sociales. Lo contrario iría en contra de normas de carácter imperativo de derecho de sociedades en general y en contra también de la seguridad del tráfico y los terceros.

Por lo demás, no se ha encontrado un criterio fiable para determinar cuando y en que medida es posible el ejercicio de la libertad contractual en el derecho de sociedades.

La práctica nos dice que las formas sociales se van deformando para satisfacer las distintas necesidades del tráfico, dando lugar a subtipos o subespecies sociales. Los tipos sociales son pues funcionalmente polivalentes, lo que significa que en principio, se van a poder adaptar a las distintas situaciones económicas de una empresa o de un determinado sector empresarial. La adaptación de los tipos a la realidad se va a llevar a cabo de distintas maneras:

  • Por los socios al momento de constituir la sociedad, introduciendo determinadas cláusulas.
  • Otras veces es el propio legislador el que lleva a cabo la adaptación, ya que en ocasiones impone determinadas modificaciones en el tipo social cuando ese tipo se utilice para el ejercicio de determinada actividad económica. En estos casos el legislador impone la utilización de determinados tipos sociales, los denominados tipos especiales.

En conclusión, a pesar de que en los Art. 117 ,Código de Comercio y Art. 122 ,Código de Comercio, parece que se proclama la libertad de creación de tipos societarios mercantiles, hay que decir que en realidad debemos ajustarnos a los tipos societarios previstos por el legislador. Lo que si será posible será desviarse de un determinado tipo, siempre que esa desviación no afecte a los elementos característicos del tipo, y se respeten los preceptos de derecho imperativo o necesario.

Uno de los elementos del concepto amplio de sociedad es el origen negocial, es más, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, dicen expresamente que la sociedad es un contrato. Ahora bien, la constitución de una sociedad no es solo la perfección de un contrato. En los diferentes tipos diseñados por el legislador vamos a encontrar relaciones obligacionales y de organización de ese ente que surja del contrato.

 

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