La nueva regulación de la tutela

A TENER EN CUENTA. El desarrollo de la materia objeto de estudio se encuentra actualizado con las modificaciones introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021. Si bien, la jurisprudencia citada, que entendemos subsumible a la materia a tratar, hará referencia a la regulación existente antes de la reforma, por lo que tal aspecto debe ser tenido en cuenta por el lector. 

La tutela, uno de los distintos regímenes legales de guarda y protección legal previstos en el ordenamiento español, es aquella institución que tiene por objeto la guarda y protección de la persona y bienes de aquellos sujetos señalados legalmente. A diferencia de lo que sucedía en la curatela, el sujeto a tutela carecía completamente de capacidad y, en consecuencia, era representado o substituido en esta. Así lo recogía la sala de nuestro Tribunal Supremo en su sentencia n.º 282/2009, de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2009:2362,queseñalaba que «la diferencia se encuentra entonces en que el sometido a tutela carece de capacidad y por ello la medida de protección es la representación, mientras que el sometido a curatela es capaz, pero requiere de un complemento de capacidad».

Así pues, y habida cuenta que con la reforma de la legislación civil y procesal derivada de la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, se pretende adaptar nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, la tutela, con su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad no emancipados en situación de desamparo y para los menores no emancipados que no estén protegidos a través de la patria potestad. Así lo recoge el nuevo contenido del artículo 199 del Código Civil desde el 03/09/2021.

Señala el artículo 200 del Código Civil que las funciones tutelares constituyen un deber, estableciendo la premisa de que estas sean ejercidas únicamente en beneficio del tutelado, quedando bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. 

Dentro de las potestades que el texto legal otorga a la autoridad judicial a establecer para aquellos casos en los que, el interés del menor tutelado lo requiera, son las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 del CC (modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con efectos desde el 25/06/2021):

«El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los caso de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma».

A TENER EN CUENTA. Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de una entidad pública, estas medidas solo podrán ser acordadas por la autoridad judicial de oficio o a instancia de dicha entidad, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La entidad pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a esta, que dará traslado de dicha comunicación al director del centro residencial o a la familia acogedora.

Por su parte, y en atención al nombramiento «voluntario» de tutor o disposiciones sobre la tutela, el artículo 201 del Código Civil posibilita que los progenitores, a través de testamento o documento público notarial designen tutor, establezcan órganos de fiscalización de la tutela, así como designen a las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores.

A este respecto, es importarte advertir que la referida designación vinculará a la autoridad judicial al constituir la tutela salvo aquellos supuestos en los que, en el caso concreto, el interés superior del menor haga aconsejable y exigible otra cosa, en cuyo caso el juzgador deberá justificarlo mediante resolución motivada.

CUESTIÓN

En aquellos supuestos en los que existieren disposiciones de los progenitores hechos en testamento o documento público notarial, ¿qué ocurrirá en caso de que exista contradicción entre las disposiciones establecidas por cada uno de ellos y no fueran compatibles entre sí?

El artículo 203 del Código Civil dispone que, en caso de contradicción, la autoridad judicial deberá decidir motivadamente según su criterio lo que considere más beneficioso para el interés superior del menor.

Por su parte, si bien es cierto que la falta de patria potestad no anulará aquellas disposiciones que respecto a la tutela haya adoptado de manera previa el progenitor al que posteriormente se le haya privado de la patria potestad, sí serán nulas, por ineficaces, de conformidad con lo previsto en el artículo 204 del Código Civil, aquellas que este haya adoptado una vez privado de la misma.

Por último, el artículo 205 del Código Civil indica que, el que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor, podrá establecer las reglas de administración y disposición de dichos bienes, designando al efecto a las personas o personas que hayan de ejercitarlas (correspondiendo al tutor, las funciones no conferidas al administrador).

En lo que concierne a la constitución «forzosa» de la tutela, el Código Civil dispone a este respecto conforme sigue:

• Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor. Para el caso de que estos no lo hicieren, el artículo 206 del Código Civil señala que estos responderán de forma solidaria de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

• Por su parte, el contenido del artículo 207 del Código Civil posibilita que cualquier persona ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela a fin de que se dé inicio al expediente para la constitución de la misma.

Según el artículo 208 del Código Civil, la autoridad judicial constituirá la tutela mediante el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto, debiendo seguirse pues, los trámites previstos en los artículos 44 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, al ser estos los preceptos que se ocupan del procedimiento de constitución de la tutela (en el caso de menores) y la curatela (caso de las personas con discapacidad).

A TENER EN CUENTA. Los artículos reguladores del expediente de jurisdicción voluntaria relativos a la tutela, curatela y guarda de hecho en la LJV, también se han visto modificados por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021.

Por otro lado, y en relación con las condiciones del ejercicio de la tutela, los artículos 209 y 210 del CC disponen lo siguiente:

• El ejercicio de la tutela se llevará a cabo bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, quién actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado.

• Tanto el Ministerio Fiscal como la autoridad judicial podrán exigir del tutor, en cualquier momento, que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela.

• La autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas.