Outsourcing

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 22/03/2019

El «Outsourcing» consiste en la práctica empresarial de contratación de servicios a profesionales o empresas externas por medio de un contrato (STSJ Madrid 26 de mayo de 2015 (Rec 1264/2013).

El ET considera el Outsourcing como un sistema absolutamente legal siempre que cumpla los requisitos fijados en el art. 42 y se respete lo establecido en los arts. 43 y 44.

La relación negocial de outsourcing entre las partes tiene carácter exclusivamente mercantil/civil, no existiendo -salvo fraude de ley- vínculo laboral alguno entre el cliente y el personal del prestador de servicios.

Las principales formulas o modalidades de la externalización asociadas al outsourcing son la subcontratación de obras o servicios.

Con esta denominación se hace referencia a la externalización de servicios, a la tercerización, al contrato de outsourcing e, incluso, al contrato de colaboración empresarial externa. Todas estas formas de organización empresarial tienen encaje en el ordenamiento jurídico español, del modo que se expone a continuación, aquí referido exclusivamente al aspecto jurídico, prescindiendo de cualquier alusión a las empresas de outsourcing comercial y su “modus operandi”. Los intereses que el Derecho debe tutelar pertenecen a trabajadores afectados por el cambio.

El artículo 38 de la CE reconoce el derecho de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

El reconocimiento de ese derecho permite a las empresas que operan en territorio español organizar su estructura de la manera que consideren más conveniente, bien asumiendo en una sola unidad todo el proceso productivo, o prescindiendo de una parte de los elementos operantes en el proceso común.

A la hora de definir el outsourcing hemos de tener en cuenta que las distintas formas que puede adoptar esta operación dificultan considerablemente una definición global y única. Podría decirse que consiste en la descentralización que lleva a cabo una empresa de parte de su actividad y de los medios que la sostienen. La medida responde a una estrategia empresarial que se considera necesaria para alcanzar una mejor posición en el mercado.

No existe una definición legal de la operación:

a) Desde el punto de vista jurídico-laboral; la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, se ocupa de un fenómeno de signo contrario al outsourcing, como es el de las agrupaciones de interés económico, pero sin aportar datos relevantes para identificar la descentralización.

Los escasos pronunciamientos del TS sobre esta cuestión tampoco arrojan luz suficiente para configurar este tipo de operaciones, debido también a los diferentes campos que en la práctica se asignan al outsourcing. La falta de una jurisprudencia más abundante se debe a las graves dificultades de lograr que el TS admita recursos de casación para la unificación de doctrina, por el escollo que debe salvarse para demostrar la contradicción entre la sentencia recurrida y la citada para el contraste. Desde la posición restringida que lo reduce al “desprendimiento” por una empresa de una parte de su operativo, entendida como una unidad autónoma, hasta una concepción más amplia que comprenda todos los fenómenos de desmembración, aunque no se vean afectadas unidades autónomas perfectamente definidas, existe toda una gama modelos.

El outsourcing puede tener su origen en el pacto que una empresa celebra con otra para el desarrollo de determinadas tareas, en el país de origen de la primera o en otros distintos. Pero también se puede entender como la operación que lleva a cabo la empresa, que podríamos llamar “matriz”, al desprenderse de una parte de su activo operante, bien para que funcione como una entidad autónoma e independiente, o para entrar a forma parte de un grupo de empresas. Entiendo que este es el verdadero ejemplo de outsourcing, si no queremos confundir esta operación mercantil con las contratas o subcontratas (STS de 27 de octubre de 1994), con la sucesión de empresas o con la cesión de trabajadores, y por eso no cuadra bien a la naturaleza de las cosas la denominación de “contrato de outsourcing”, puesto que en la mayoría de las ocasiones la decisión y puesta en práctica de la medida depende la exclusiva de voluntad de la empresa matriz.

En ambos casos se trata de movilizar recursos a través de distintos contratos de naturaleza contable, comercial, laboral, administrativo, mercantil, etc.

No faltan observadores partidarios de admitir la existencia de un proceso de esta naturaleza cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida para otra empresa, pero con esto nos acercamos a otras figuras a las que después se hará referencia.    

b) Desde el punto de vista mercantil-civil; en el outsourcing, por carecer de regulación específica, hemos de entender aplicable de forma supletoria:

  •  los arts. 1.254 y ss. del Código Civil;
  • el pacto entre las partes;
  • la normativa referente al contrato al que en cada caso se asimile según la naturaleza de la prestación que se realice;
  • las normas generales de aplicación sobre las obligaciones y contratos.

Como ejemplos más característicos de contratos para la externalización encontramos, al igual que en los casos de contratas y subcontratas el arrendamiento de obras y servicios (1)

El outsourcing para los Tribunales.

En trance de distinguir esta figura de las contratas, de la sucesión de empresas o de la cesión ilegal de trabajadores, la doctrina judicial ha sentados unas bases que permitan delimitar estas operaciones. El TJUE, en sentencia de 10 de diciembre de 1998, en doctrina seguida por el TS en las sentencias de 28 de abril de 2009, 7 de febrero de 2012 y otras, se declara que, en relación con la entidad objeto de transmisión, “si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial”. En sectores como en el de la limpieza de edificios y locales o la vigilancia, los elementos materiales transmitidos son prácticamente inapreciables, siendo el elemento humano el verdaderamente relevante.

Esa doctrina da a entender que lo decisivo no es la formación de la nueva empresa a partir de la unidad operativa y tampoco es relevante la continuidad en la prestación de los servicios sino la posibilidad de que esa actividad y el cómputo de medios afectados a la misma sean susceptibles de una explotación independiente. Cabe la posibilidad de externalizar servicios que antes eran prestados en más de un centro de trabajo, y me atrevería a decir que lo miso puede suceder con unidades que hayan sido objeto de contratas con anterioridad.  

En el mismo sentido, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se ha ocupado en numerosos pronunciamientos de cuestiones relativas a la situación laboral de trabajadores de empresas dedicadas a la prestación de servicios outsourcing, de forma que sus razonamientos nos sirven de pauta para establecer el sentido específico que ha de darse al término “outsourcing”, delimitando así el contenido de las actividades a desarrollar. Así, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, entre otras, en SAN de 30 de mayo de 2014 (Rec. 92/2014) en procedimiento de impugnación de conflicto colectivo razonaba lo siguiente:

  • a) Este marco normativo se está viendo en ocasiones alterado por la presencia en el mercado de las llamadas empresas multiservicios, prestadoras de servicios externos (outsourcing) que escapando de las garantías y controles previstos para las ETT compiten en un mercado fronterizo.
  • b) Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, como pone de manifiesto el art. 42.1 ET, donde, con carácter general, se considera la descentralización productiva lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. STS 27/10/94, rec. 3724/1993; así lo indica la STS de 4-3-2008.
  • c) Mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa.

 (1) Dado que mediante el outsourcing una parte se obliga a ejecutar para el cliente un servicio a cambio de un precio cierto, el contrato entre las partes deberá ser catalogado como un arrendamiento de servicios. No obstante, dada la complejidad de este fenómeno, la aparición de creación de sociedades intermedias, transferencia de activos, etc, hará surgir la necesidad de formalización de contratos de otra naturaleza como pudiera ser de compraventa, de obra, etc.

  1. d) La mera existencia de empresario y de un convenio colectivo donde se establezca el desarrollo de la actividad de servicios externos, outsourcing, así como todas aquellas actividades que se relacionen con dichas funciones de manera directa o indirecta, no supone que todo su quehacer sea ilícito por venir a ocupar en el mercado la actividad propia de una ETT sin serlo. Todo dependerá del caso concreto.

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RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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