Pautas jurídicas para calificar un elemento de privativo o común

Partiendo de lo dispuesto en el artículo 3 de la LPH y en el artículo 396 del CC, extraemos las siguientes reglas de las que podremos servirnos cuando resulte necesario calificar de comunes o privativos los elementos que integran la propiedad horizontal:

Lo que no aparece recogido como privativo se considera común

Como recoge el Tribunal Supremo en la STS n.º 606/2021, de 15 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3314, lo que no es privativo es común, independientemente de que no sea usado por todos los propietarios:

«(...) no deduciéndose del título constitutivo, de forma clara, el carácter privativo de dicho espacio, este goza (a falta de prueba en contra) de la presunción de ser común, conforme a la regla general de que, "[...] en régimen de Propiedad Horizontal, lo que no es privativo es común [...]" (sentencia 452/2009, de 4 de junio, FD 2.º).

De otra parte, que dicho espacio solo sea utilizado por el titular del predio núm. seis (para acceder a su vivienda y dado que es a la única a la que presta acceso) y no por los titulares del resto de predios o fincas que integran la comunidad (dado que no les resulta necesario para acceder a las suyas) no es óbice a su consideración como elemento común. Los elementos comunes, como los privativos, admiten el uso por solo alguno/s del/los propietario/s. El uso por todos ellos no constituye presupuesto necesario e inexcusable de su existencia».

En el mismo sentido cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 411/2021, de 9 de noviembre, ECLI:ES:APC:2021:2491, que expone con claridad la mentada regla:

«1.º) La regla general es que, en régimen de Propiedad Horizontal, lo que no es privativo es común. Los espacios resultantes de la construcción de un edificio que no se describen como elementos privativos con su correspondiente asignación de cuota tienen la condición de elementos comunes, quedando adscritos al uso de todos los propietarios singulares. Por lo que, como regla general, en régimen de Propiedad Horizontal, lo que no es privativo es común [SSTS 606/2021, de 15 de septiembre (Roj: STS 3314/2021, recurso 4735/2018); 338/2016, de 20 de mayo (Roj: STS 2141/2016, recurso 1388/2014); 452/2009, de 4 de junio (Roj: STS 3605/2009, recurso 2345/2004); 23/2009, de 11 de febrero (Roj: STS 591/2009, recurso 231/2003) y 128/1994, de 24 de febrero (Roj: STS 1200/1994, recurso 1017/1991)]. El que alguno de esos espacios, por su ubicación o destino, sea utilizado exclusivamente por el titular de una finca horizontal privativa, y no tengan acceso los restantes copropietarios, no altera su condición de elemento común».

Son comunes los elementos enumerados en el art. 396 del Código Civil

Todos los elementos del edificio enumerados en el párrafo primero del artículo 396 del Código Civil son siempre y en todo caso comunes, sin que jamás y en caso alguno se les pueda considerar elementos privativos. «En el párrafo primero del artículo 396 del Código Civil se enumeran una serie de elementos del edificio que son necesarios para su adecuado uso y disfrute. Y que son los siguientes: "el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios e instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria y calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles"». (SAP Madrid n.º 43/2022, de 17 de febrero, ECLI:ES:APM:2022:2322).

Son comunes los elementos que aparezcan recogidos como tales en el título constitutivo

Además de los elementos comunes enumerados en el artículo 396 del CC, pueden existir otros elementos comunes sin ser los expresamente aludidos por la norma, y es que la enumeración del citado artículo, tal como dice el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 26/2007, de 18 de enero, ECLI:ES:TS:2007:92, se trata de una enumeración ad exemplum, y debe ser interpretada de un modo meramente enunciativo y no taxativo, tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 25/2019, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2019:44.

Tal y como se desarrolla en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 419/2007, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2007:2042: 

«(...) según doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de 6 de mayo de 1991, entre otras), en correspondiente interpretación lógica-práctica del precepto, la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal, que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento, no sólo por la función social que cumple, sino también atendiendo a las dificultades y complejidades que produce su desarrollo dinámico en los presentes tiempos"».

Es por ello que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 43/2022, de 17 de febrero, ECLI:ES:APM:2022:2322, concluye que «(...) cualesquiera que fueran las características de un elemento de un edificio y su posible utilidad, si, en el título constitutivo, se dice que es común, ese elemento es común (sin perjuicio de su posterior desafección de elemento común para convertirlo en elemento privativo por acuerdo de la Comunidad de Propietarios) (...)». Añadiendo «(...) el criterio determinante para atribuir, a un elemento de un edificio (que no sea uno de los enumerados en el artículo 396 del Código Civil), el carácter de común o de privativo es el título constitutivo de la propiedad horizontal (al que se refiere el artículo quinto de la Ley 49/1996 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal)». 

La ubicación de los elementos

Lo cierto es que, pese a que pueda parecer, con sujeción a lo previamente advertido, que resulta determinable cuándo estamos ante un elemento privativo por recaer sobre él un derecho exclusivo y cuándo estamos ante un elemento común, por pesar sobre él una copropiedad, en la práctica tal delimitación no es muchas veces sencilla, y no basta con acudir a las reglas previamente expuestas, sino que se requiere de un estudio individualizado del elemento en cuestión y las circunstancias que le afectan en el sentido que ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 59/2022, de 18 de febrero, ECLI:ES:APPO:2022:281, que señala al respecto de estas circunstancias: «13. En la interpretación de la sentencia de instancia no se considera de manera adecuada la delimitación legal de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal en atención no sólo a su destino, finalidad, o aprovechamiento, sino también a su ubicación en el interior de la vivienda o local al que han de servir de manera exclusiva». 

En el supuesto de hecho al que alude la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla n.º 513/2009, de 27 de octubre, ECLI:ES:APSE:2009:3486, tenemos que explicar que, a falta de título constitutivo y tomando como punto de partida la enumeración dispuesta en el artículo 396 del CC que atribuye el carácter común a las conducciones y canalizaciones para desagüe, esta audiencia viene a desarrollar la inclusión de la red de desagüe como elemento comunitario: 

«En el caso concreto analizado en la presente litis, es evidente que tendrán la naturaleza de comunes todos aquellos elementos que integran la red de desagüe general del edificio, es decir, tuberías y arquetas, con independencia de su ubicación o lugar por donde discurran, dado que han de interconectar todo y cada uno de los cuartos de baños y cocinas de los distintos pisos hasta desaguar en la red general de alcantarillado. En principio, se entenderán que serán privativas las conducciones cuando prestan servicio exclusivamente al piso concreto, pero necesariamente serán comunes una vez que tiene lugar estas conexiones. Desde luego, siempre serán comunes las arquetas sifónicas, con independencia de su ubicación, cuya finalidad, como sabemos, es facilitar el acceso a la red general cuando existe atasco y evitar que se dispersen los olores por el interior del inmueble». 

Como vemos, resulta necesario en ocasiones hacer una interpretación de la finalidad a que obedece el elemento, su destino, por donde discurre y todas aquellas circunstancias que permitan determinar al elemento como privativo o común, una necesidad que surge, toda vez que no debe olvidarse que el hecho de calificar un elemento como privativo o comunitario no se limita a su mera calificación, sino que tiene importantes consecuencias jurídicas, entre ellas, delimitar quién se encuentra sujeto al deber de correr con los gastos de ese elemento o quién se ve obligado por el mismo en cuánto a su mantenimiento y cuidado de todo tipo, no sencillamente económico. 

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia ha venido precisando diversidad de conceptos en relación con el artículo 396 del CC, entre los que podemos destacar los que vemos a continuación.

1. Derecho inherente de copropiedad sobre elementos comunes necesarios para su adecuado uso y disfrute, teniendo en consideración su propia naturaleza

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 411/2022, de 23 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:2094

«Esta sala debe declarar que de acuerdo con el art. 394 del C. Civil cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino, lo que debe complementarse conforme al art. 396 del C. Civil, cuando determina que los diferentes pisos y locales de un edificio llevarán inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute.

En función de ello debe declararse que una piscina, por su propia naturaleza está al servicio de los propietarios que tengan en el edificio su residencia.

Los titulares de los garajes son propietarios de los mismos, pero no por ello son residentes sino usuarios de una plaza de estacionamiento.

La piscina en cuanto elemento común no tiene como destino natural servir de disfrute a los titulares de los aparcamientos, los cuales los adquieren para estacionar un vehículo y no por las particularidades recreacionales de la edificación.

El uso de la piscina es extraño, por ello, a la propia naturaleza y finalidad de la adquisición de un garaje.

En este sentido la sentencia 67/2006, de 2 de febrero:

"Si a lo dicho se une que el uso de una piscina comunitaria siempre ha de entenderse, por pura lógica, como para el uso y disfrute de los titulares de las viviendas de la comunidad; y que desde luego el dueño de una plaza de garaje, que no es titular de una vivienda, nunca puede utilizar un elemento común de la comunidad que nada tiene que ver ni sirve para una mejor utilización de una plaza de garaje. Con ello, se comprende lo dicho anteriormente"».

2. Muros

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 459/2005, de 15 de junio, ECLI:ES:TS:2005:3892

«Este primer submotivo ha de ser rechazado, pues, como acertadamente se señala en la sentencia impugnada, dentro del vocablo "muros" (que expresamente mencionaba el artículo 396 del Código Civil en su redacción vigente en el momento en que se interpuso la demanda) han de entenderse comprendidos no solo las paredes maestras, sino también los paramentos horizontales que forman parte de la estructura y esqueleto, metálico o de cemento, que sustenta la edificación.

El carácter de elemento común de los forjados (que actualmente se hace constar en el precepto mencionado, según la reforma introducida por Ley 8/1999, de 6 de abril), nunca ha sido puesto en duda y, de hecho los estatutos de la Comunidad en litigio lo daban por supuesto, "a contrario sensu", al incluir en su artículo 5º como elementos pertenecientes en exclusiva al propietario de cada finca los cielos rasos y pavimentos de los pisos, es decir, únicamente el revestimiento inferior y superior de los forjados en la superficie que corresponde a cada vivienda, pero no, naturalmente, los forjados mismos.

De ahí, que la destrucción parcial en mayor o menor medida, de estos paramentos no pueda llevarse a cabo sin autorización de los demás copropietarios».

3. Sótano

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 488/2009, de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2009:3876

«(...) Para determinar el carácter común o privativo del sótano habrá de estarse en primer y preferente lugar a lo establecido en el título constitutivo, que en este concreto supuesto se encuentra integrado en la escritura de división y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal. En la primitiva redacción del Código Civil en el artículo 396 se incluía a los sótanos como elemento común, pero ha sido objeto de supresión por la modificación operada por la Ley de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, que los excluyó, y su calificación conceptual como elemento del edificio es privativa cuando no figura en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal; es decir, los sótanos no tienen la consideración de elemento común por si mismos y sí la de anejo de las partes privativas, mas sin que ello implique imposibilidad de que los mismos puedan merecer la consideración de "elemento común", dado que ni el artículo 396 del Código Civil ni el 3 de la Ley de Propiedad Horizontal hacen una descripción cerrada y por lo tanto exclusiva de ellos en este régimen y sí meramente enunciativa, por lo cual puede perfectamente ser modificada por la voluntad de los propietarios de cada inmueble, siempre que el acuerdo se adopte por unanimidad (SSTS 15 de marzo 1985; 30 de junio 2003, y las que cita) (...)».

4. Galerías

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 26/2007, de 18 de enero, ECLI:ES:TS:2007:92

«(...) cuando las fachadas presentan los balcones o galerías, es indudable que forman parte de la fachada misma y de la estructura del inmueble..., por más que el espacio que delimitan sea privativo, como lo es el delimitado por los forjados y los paramentos verticales". Y esta calificación es conforme con la disposición que de los elementos comunes hace el artículo 396 del Código Civil, y demás concordantes de la Ley 49/1.960, de Propiedad Horizontal, antes y después de la redacción dada por Ley 9/1.999, de 6 de Abril. Las galerías del inmueble además de ser inseparables de su fachada hacen la función de muro delimitador de los pisos al exterior, y son, obviamente, elementos necesarios para el uso y disfrute del edificio, razón por la cual gozan de igual protección que ésta en cuanto a sus posibles modificaciones y alteraciones, por más que el espacio que delimitan sea privativo, lo que determina la responsabilidad directa de la Comunidad sobre este elemento común de cierre del edificio, en lo que hace a su conservación y, en su caso, reparación o sustitución, y de quien lo disfruta en lo demás, en la forma que establezca el título constitutivo o resuelvan en forma legal los comuneros sobre el uso y disfrute de las mismas».

5. Subsuelo

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 565/2011, de 5 de septiembre, ECLI:ES:TS:2011:5533

«También procede reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común».