Pericial Informática en el procedimiento laboral

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 03/02/2020

La prueba pericial se mueve en el campo exclusivo de la pericia, que en el presente caso se concreta en el estudio del programa y en tal sentido corresponderá al perito la determinación de todos los aspectos técnicos relacionados con el mismo, correspondiendo al juzgador, teniendo a la vista el informe pericial y todas las demás actuaciones, llegar en una valoración crítica a un juicio de certeza sobre la aprehensión de tal hecho subjetivo a través de una inferencia que parta de toda la actividad probatoria.

1. Prueba pericial

Como ha declarado el TS [1], la prueba pericial se mueve en el campo exclusivo de la pericia, que en el presente caso se concreta en el estudio del programa y en tal sentido corresponderá al perito la determinación de todos los aspectos técnicos relacionados con el mismo, correspondiendo al juzgador, teniendo a la vista el informe pericial y todas las demás actuaciones, llegar en una valoración crítica a un juicio de certeza sobre la aprehensión de tal hecho subjetivo a través de una inferencia que parta de toda la actividad probatoria.[2]

La prueba pericial es, por tanto, una prueba personal [3], pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona, y al mismo tiempo es una prueba indirecta, en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos. Este tipo de prueba se caracteriza por las siguientes notas:

a) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales.

b) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante, lo cual nada impide su utilización en los distintos proceso cuando se precisan esos conocimientos.

c) Aun cuando se trata de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias.

d) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente, pues aún ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal sino que, como el resto de las pruebas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos aplicables a la jurisdicción competente.

Sin embargo, lo anterior admite modulaciones, precisamente como resultado del análisis sobre la verdadera naturaleza jurídica de la prueba pericial. En este sentido, indica la STS de 26 de septiembre de 2005 que no parece discutible que el perito es un auxiliar experto que suministra al juez conocimientos especializados de carácter científico o técnico, de los que él no dispone, y que son necesarios para formar criterio sobre el thema probandum; así, en el proceso, es pericia la que se emite a partir de saberes que no son jurídicos y que tampoco corresponden al bagaje cultural del ciudadano medio no especialista; consecuentemente , no pueden darse por supuestos y deben ser aportados al juicio, para que su pertinencia al caso y su concreta relevancia para la decisión sean valorados contradictoriamente.[4]

En el análisis de la naturaleza jurídica de la prueba, sin entrar a valorar posibles disquisiciones doctrinales confrontadas en torno al concepto, merece la pena recordar la exposición de motivos de la LECiv donde se manifiesta “Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario”. Para posteriormente matizarse “Mas, por otra parte, la presente Ley, al entender la enorme diversidad de operaciones y manifestaciones que entraña modernamente la pericia, se aparta decididamente de la regulación de 1881 para reconocer sin casuismos la diversidad y amplitud de este medio de prueba, con atención a su frecuente carácter instrumental respecto de otros medios de prueba, que no sólo se manifiesta en el cotejo de letras”.

Lo que resulta innegable es que, tras la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, el art. 299LECiv, fija entre los medios de prueba que pueden hacerse valer en juicio, el dictamen de peritos (art. 299.1.4LECiv) o prueba de peritos, regulada en los arts. 335 a 352LECiv.

2. Pericial Informática

Dicho esto, en relación a la pericial informática de forma concreta, las periciales más usuales en este ámbito se enfocan hacia aspectos como: [5]

a) Verificación de correos electrónicos. En donde el Perito Informático examinará los mensajes de correo objeto de la pericial, y emitirá un informe justificado de autenticidad o de manipulación de los diferentes elementos que componen un e-mail: el remitente, los destinatarios, el asunto, el contenido, geolocalización, y análisis de los archivos adjuntos y los metadatos...

b) Informe pericial sobre un ordenador. Cuya investigación se lleva a cabo en uno o varios ordenadores siguiendo un protocolo de aseguramiento de la Cadena de Custodia de los dispositivos electrónicos implicados. Analizándose casos como:

  • Eliminación de archivos, quien fue, cuando, como, desde donde, etc
  • Acceso o robo de datos sensibles o Bases de datos confidenciales corporativos, quien fue, cuando, como, desde donde, etc
  • Espionaje y contraespionaje corporativo, quien nos ataca, porque, desde donde, cuando, etc

Tras la investigación, el perito elaborará un informe, el cual una vez firmado tendrá validez como prueba ante un Tribunal de Justicia. En caso necesario, el perito acudirá al Tribunal para ratificarse en su informe pericial.

c) Manipulación de archivos audiovisuales. Mediante programas, aplicaciones, herramientas y técnicas forenses, los peritos informáticos localizan y documentan las posibles manipulaciones, certificando mediante un informe la autenticidad o manipulación de los mismos.

d) Certificación de desarrollo de software. Este tipo de informe consiste en el análisis del estado de desarrollo de un determinado aplicativo, en relación con las condiciones pactadas entre el desarrollador y su cliente. El perito emitirá un informe en el que certificará si la aplicación ha sido desarrollada conforme a lo pactado, en tiempo y forma. Asimismo, se certificará si las funcionalidades desarrolladas coinciden con las estipuladas en el documento de contrato o presupuesto.

Estas actuaciones vendrán precedidas de tres fases diferenciadas [6]:

a) Análisis preliminar para la identificación de la prueba informática que se desea obtener.

b) Adquisición de los datos informáticos, haciéndose constatar la conservación de las copias y la constatación de las técnicas empleadas para garantizar la integridad de la información. En esta fase, se recomienda que la prueba se consiga en presencia de testigos, un Notario, o un Letrado de la Administración de Justicia, y se deposite en soporte adecuado (como pudiera ser una Notaría en el proceso civil o laboral mediante la oportuna acta de manifestaciones del perito o entrega para su custodiará a un Letrado de la Administración de Justicia en el proceso penal).

c) Análisis forense de la información digital. En este punto es recomendable ajustar las periciales informáticas a la Norma ISO/IEC 27037:2012[7] cuyos estándares de calidad han sido reconocidos a nivel internacional en relación a la identificación, recolección, adquisición y preservación de la evidencia digital.

Como es obvio, dada la distinta naturaleza de los procesos la pericial informática presenta distintas características en los distintos órdenes jurisdiccionales, dado que la LRJS no regula de forma concreta la prueba pericial, han de aplicarse de forma supletoria la normativa procesal civil[8] en relación a la titulación necesaria para emitir informes periciales, las formas de aportación al proceso, así como la intervención del perito en el acto del juicio:

- Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias (art. 340.1 LECiv/ art. 87 LRJS).

- Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello (art. 340.2 LECiv/art. 87 LRJS).

- Con amparo en el art. 80.2 LRJS, el dictamen pericial informático podrá presentarse junto con la demanda, aunque en la práctica lo frecuente es la aportación de la prueba en el acto de la vista.

- A diferencia del proceso civil, la práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo, no siendo necesario ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate (art. 93.1 LRJS).

-  El demandado presentará el dictamen pericial en el acto del juicio de forma verbal (art. 85.2 LRJS).

- La parte proponente de la práctica de prueba pericial, en caso de rechazo, podrá hacer constar su protesta, consignándose en el acta la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia (art. 87.2 LRJS).

- Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. (art. 88.1 LRJS).

3. Valoración de la prueba pericial

La prueba pericial informática se encuentra sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica [9]. Esto, llevando el análisis al contenido de las redes sociales y mensajería instantánea como elemento probatorio en el procedimiento laboral, implica dos posibilidades en función a la impugnación o no de la prueba:

  • Si la parte contraria no formula impugnación: cuando el documento electrónico no hubiera sido impugnado por la parte contraria o cuando existiera un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido por ambas partes, ésta prueba tendrá carácter de legal o tasada siendo considerada como auténtica y exacta, por lo que la valorará junto con el resto de las pruebas.
  • Si la parte contraria formula impugnación: la prueba electrónica ha de someterse a las citadas reglas de la sana crítica y será valorada por el tribunal teniendo en cuanta, por un lado las alegaciones que argumenten el rechazo, y por otro los medios de prueba y dictámenes periciales propuestos para acreditar la validez de la misma.

Es evidente que las dificultades de valoración crítica y siempre necesariamente motivada de la prueba pericial alcanza especial problemática a la hora de apreciar dictámenes contradictorios, supuestos en los que operan determinadas reglas lógicas no desdeñables, a los efectos de optar por uno de los informes en conflicto[10]. Como bien resume Xavier Abel Lluch[11], la valoración del dictamen de peritos por parte del Tribunal en base a las reglas de la sana crítica podemos sujetarla a los siguientes parámetros:

a) Cualificación profesional del perito y su especialización sobre la materia de la que emite dictamen. Los peritos, en concordancia con el art. 340LECiv, “deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste”, dado que no existe una titulación oficial en «informática forense», habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias como Graduado en Informática, Ingeniería o Matemáticas que, además, tenga conocimientos específicos en la materia objeto de dictamen.

Se otorga, por tanto, mayor valor probatorio al dictamen en función de la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, su cualificación profesional, y su mayor o menor especialización, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

b) Método observado. Los arts. 336.2 y 345 LECiv, prevén que, junto con el dictamen pericial, se puedan aportar “los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer lo que haya sido objeto de pericia” y si para la emisión del dictamen puede requerir “Cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas”, deberá atenderse a las operaciones previas del perito y a la documentación acompañada.

En este punto entraría en juego el ajuste del dictamen a la citada Norma ISO/IEC 27037:2012.

c) Condiciones de observación y de reconocimiento. Las condiciones en las que el perito observe las evidencias digitales deben ser objetivas, selectivas e interpretativas, empleando el medio adecuado para ella. [12]

d) Vinculación del perito informático con las partes. Como cabría entender, los peritos designados judicialmente, de inicio, dictaminarán con una mayor objetividad, que aquellos otros escogidos por alguna de las partes. No obstante, la normativa no otorga mayor credibilidad probatoria al dictamen de un perito judicial pues ha de atenderse a su resultado, el nivel de conocimientos de perito, el desarrollo de las operaciones periciales y sus conclusiones[13].

d) Proximidad en el tiempo y carácter detallado del dictamen. Debe valorarse positivamente que el dictamen se emita con cierta proximidad al hecho que lo fundamenta. De la misma manera, se debe tener en cuenta la lógica interna del dictamen y a su razonabilidad.

e) Criterio de la mayoría coincidente. El criterio de la mayoría coincidente -el dictamen de varios técnicos es lógico que prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos- o el carácter detallado y la solidez de las conclusiones cuando se someten a la contradicción.

No obstante, cuando se enfrentan dos opiniones cualificadas en cuya ponderación no es fácil determinar cuál debe revestir mayor trascendencia a la hora de formar la convicción del tribunal, ha de hacerse aplicación de lo previsto en el art. 217LECiv para considerar que, introducido por la parte actora el hecho de que espera obtener un rédito procesal le corresponde al tiempo asumir las consecuencias desfavorables de la ausencia de prueba sobre el mismo, o las dudas serias sobre su verdadera existencia (art. 217LECiv).[14]

f) Concordancia entre el contenido y el objeto del dictamen. Esto es, si ha habido extralimitación del perito, o bien si el dictamen elude parte de la controversia.[15]

g) Las explicaciones que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de peritos. La contundencia, razonabilidad o base científico-técnica del dictamen ha de ser tenida en cuenta. Fundamentalmente cuando existían discrepancias con otros.

Respetando lo anterior, lo cierto es que ni los mensajes de la aplicación de mensajería instantánea -whatsapp-, ni los correos electrónicos son útiles como prueba para la impugnación de la sentencia en el Orden Social, ello, bien por la especial vulnerabilidad tanto externa como interna de aquel sistema, bien por la falta de literosuficiencia de los segundos que obliga a la parte recurrente a acudir a continuas conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido. Hasta que WhatsApp no modifique la seguridad en el almacenamiento de los mensajes, no se podrá estar absolutamente seguro y tener la total certeza de que los mensajes no han sido manipulados [16]. Lo cierto es que en la actualidad la mayor parte de las Salas de lo Social no admiten estos documentos a efectos revisorios de los hechos declarados probados en sentencia.

 

[1] STS Nº 696/2008, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 279/2008 de 29 de octubre de 2008, Ecli: ES:TS:2008:6007.

[2] La STS, Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 subrayó que: “... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite , en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común , por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no están obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley , desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado”.

[3] Sobre la naturaleza jurídica de dicha prueba SSTS de 31 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2007.

[4] SAN Nº 22/2011, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 95/2009 de 16 de septiembre de 2011.

[5] Web Asociación Nacional de Tasadores y Peritos Judiciales Informáticos.

[6] PASAMAR, A., “Empresa y prueba informática”, en Abel Lluch, X. (dir.), Empresa y prueba informática, Colección de Formación Continua de la Facultad de Derecho ESADE-URL, J. M. Bosch editor, Barcelona, 2006, pp. 31-38.

[7] La norma ISO/IEC 27037:2012 proporciona orientaciones sobre mejores prácticas en la identificación, adquisición y preservación de evidencias digitales potenciales que permitan aprovechar su valor probatorio. Se orienta a su uso en investigaciones forenses digitales, destinadas a probar la idoneidad del proceso ejecutado y la confiabilidad de los resultados.

[8] Art. 4 LECiv, “En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley”.

[9] Art. 348LECiv. Sobre las reglas de la sana crítica en relación con la prueba pericial SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de peritos, en “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Albaladejo,M. (dir.), t.XVI, vol.2ª, pp.529-539.

[10] SAP Lugo Nº 46/2015, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 437/2014 de 27 de enero de 2015, Ecli: ES:APLU:2015:71. Como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 19 de abril y 6 de octubre de 2004, etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el Juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencia de 29 de abril de 2005), también las de 18 de diciembre de 2001, 3 de marzo, 24 de mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004, entre las recientes).

[11] Xavier Abel Lluch. “Valoración de los medios de prueba en el proceso civil”, pp. 13-14, citando a Seoane Spielgeberg. La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, Aranzadi, Navarra, 2007, pp. 409 y ss.

[12] Luis Ángel Gallo Montoya. Metodología de los dictámenes periciales.

[13] SAP Vizcaya Nº 536/2010, Sala de lo Civil, Sección 4, Rec. 45/2010 de 25 de junio de 2010.

[14] SAP Cantabria Nº 57/2017, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 625/2016 de 30 de enero de 2017, citando STS 20 de diciembre de 2016.

[15] STSJ Aragón Nº 626/2012, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 451/2009 de 13 de noviembre de 2012.

[16] STSJ Madrid Nº 817/2017, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2017 de 29 de septiembre de 2017.

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Prueba pericial
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Mensajería instantánea
Práctica de la prueba
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Pruebas aportadas
Actividades de refuerzo y/o extraescolares
Aportación de pruebas
Valoración de la prueba
Perito judicial
Diligencias finales
Fuerza probatoria
Competencias profesionales
Impugnación de la sentencia
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LEY 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 260 Fecha de Publicación: 17/09/1882 Fecha de entrada en vigor: 15/10/1882 Órgano Emisor: Ministerio De Gracia Y Justicia

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