Principio acusatorio en el delito de aborto

• Aborto doloso y aborto imprudente

Tal y como se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo 719/1999, de 10 de mayo, en el juicio oral que precedió al dictado de la Sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, no modificó, en ninguno de sus puntos, el relato fáctico que había hecho en las provisionales, limitándose a sustituir la calificación jurídica del delito de aborto, que ya venía siendo objeto de acusación, teniendo en dicho acto por imprudente el que antes había tenido por doloso. El cambio pudo ciertamente sorprender a la Defensa, pero en su mano estuvo solicitar una suspensión del acto durante un término razonable (suspensión que, aun cuando sólo prevista para el procedimiento abreviado en el art. 792.7 de la Lecrim, nada impide sea solicitada y concedida en el ordinario), a fin de preparar la argumentación que hubiese estimado adecuada frente a la nueva calificación. No habiéndolo hecho, no puede la misma Defensa alegar ahora que a su cliente le ha sido negado por el Tribunal de instancia un derecho cuya efectividad no fue solicitada del mismo en el momento oportuno.

• Aborto no consentido y aborto consentido

El Ministerio fiscal formaliza, tal y como se expone en la sentencia 427/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1479/2002, de 6 de abril de 2004, el Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Según la calificación jurídica de la acusación, los hechos constituyen delito de aborto no consentido (art. 144 CP), mientras que, para la Audiencia, los hechos son constitutivos del delito de aborto consentido fuera de los casos permitidos por la ley (art. 145 CP), estimando aquélla que, conforme al principio acusatorio, debía dictar una sentencia absolutoria. Esto infringe, según el Ministerio Fiscal, el citado principio incardinado en la tutela judicial efectiva.

Razona el Ministerio Fiscal que “la discrepancia con la resolución que da lugar a este recurso estriba precisamente en la conclusión contenida en el fundamento de derecho cuarto de aquélla. Conforme al cual " el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones ha excluido de la imputación también de manera definitiva... la conducta susceptible de ser reputada delito por la vía del artículo 145.1 CP ". Entendiendo... que, por el contrario, la calificación del Ministerio Fiscal siendo los hechos objeto de debate constitutivos del tipo penal previsto en el referido artículo 145.1, atendida la homogeneidad entre los tipos penales y no estando sancionada la conducta con pena superior a la tipificada en el artículo 144, no impide al Tribunal que entiende y declara a los acusados responsables de aquel tipo penal, dictar sentencia conforme a esa convicción”.

Tanto en el orden civil como en el penal, el Tribunal está condicionado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, ya que si no fuera así el órgano no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva están necesariamente sujetas al principio de legalidad. En relación con esto, serán de aplicación distintos principios, distintos al acusatorio, como el de contradicción y defensa.

"El contenido del principio acusatorio es esencialmente fáctico, lo que integra el doble significado de del derecho a conocer la acusación (art. 24.2 CE) y el derecho a no sufrir indefensión (art. 24.1CE y sentencias del Tribunal Supremo 1069/2000, Sala de lo Penal, Rec 982/1999, de 19 de junio de 2000; o 1559/2000, Sala de lo Penal, Rec
242/1999, de 13 de Octubre de 2000). El fallo del órgano juzgador debe estar sometido constitucionalmente por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

• Fáctico: Está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación (entre otras, sentencia 228/2002, Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Rec Recurso de amparo 314/1999 de 09 de Diciembre de 2002).
• Jurídico: Se trata del alcance de la vinculación del Tribunal a la calificación de los hechos realizada por la acusación, habiendo señalado el propio Tribunal Constitucional (sentencia 87/2001, Tribunal Constitucional, Sala Primera, Rec Recurso de amparo 448/1997 y 449/1997 acumulados de 02 de Abril de 2001 y 118/2001, Tribunal Constitucional, Sala Primera, Recurso de amparo 4217/1997 de 21 de Mayo de 2001) que lo decisivo a estos efectos de la lesión del artículo 24.2CE “es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos”.

En el presente caso, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal sienta como hechos objeto del juicio los ya incorporados a su escrito de calificación provisional, es decir, que “los acusados, puestos de común acuerdo, procedieron el día 30/03/00 a practicar a la menor de 16 años R. un aborto, prescindiendo a sabiendas del preceptivo consentimiento que habían de prestar los ascendientes de la menor, y elaborando el informe preceptivo el Sr. X, bajo cuya dirección se practicaba la intervención por el primer acusado”, calificando los mismos como constitutivos del delito de aborto del artículo 144 CP.

Sin embargo, la Audiencia llega a la conclusión de que no existía ausencia de consentimiento prestado por los ascendientes de la menor, sino que aquél fue prestado por la propia menor legalmente, lo que constituye una variación sustancial de los elementos de hecho del delito que impide la calificación conforme a la propuesta de la acusación, entendiendo el Tribunal de instancia que los hechos valorados como resultado de la prueba pueden constituir el delito del artículo 145.1 pero no el del 144.

Por ello, en el presente caso, no se trata del condicionamiento jurídico relativo a la homogeneidad entre los tipos objeto de acusación y de condena, sino del previo de naturaleza fáctica que exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. Siendo ello así, existen elementos esenciales de la calificación final que quedaron al margen del debate sobre los hechos, cual es que se partía de la falta de consentimiento de la mujer y no de su concurrencia, que exige además que el aborto se produzca fuera de los casos permitidos por la Ley, cuando ello no sucede en el caso anterior, cuestión de hecho trascendente para la defensa, por cuanto afecta a la propia identidad del hecho punible.