Procedimiento de divorcio ante el Letrado de Administración de Justicia o Notario

Procedimiento de divorcio ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario

Como vimos en el apartado anterior con la publicación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria los Letrados de la Administración de Justicia y los Notarios adquirían competencias para la celebración del matrimonio, pero además, ahora también la alcanzan para la tramitación de las crisis matrimoniales siempre que solo afecten a ambos cónyuges, es decir, que no haya hijos menores no emancipados o o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, y además no exista un enfrentamiento entre ellos.

Así, el artículo 82 del Código Civil dispone:

"Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses dese la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deben de intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar".

El apartado segundo del referido artículo pone la limitación a este procedimiento:

"No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores".

A TENER EN CUENTA. El apartado segundo del artículo 82 del Código Civil arriba transcrito, se modifica, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el art. 2.8 de la Ley 8/2121, de 2 de junio: 

"No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior". En consecuencia, podemos establecer que, con la entrada en vigor de la referida Ley 8/2021, de 2 de junio, no será de aplicación el procedimiento previsto en el apartado primero del artículo 82 del Código Civil cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. 

CUESTIONES

1.- ¿En un divorcio de mutuo acuerdo formulado ante el letrado de la Administración de Justicia o notario es preceptiva la asistencia de abogado y procurador?

De acuerdo con el artículo 750.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si será preceptiva la asistencia de abogado y representación de p rocurador tanto si lo hacen ante el letrado de la Administración de Justicia como ante notario, pudiendo ambos cónyuges acudir asistidos por un único abogado o que cada uno acuda con el suyo.

2.- ¿Se puede solicitar la asistencia jurídica gratuita?

Sí, se tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme a las reglas generales. La disposición final 19.ª en el apartado 2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dispone que "cuando se solicite el reconocimiento del derecho para la asistencia del Letrado en los casos de separación o divorcio ante Notario, la acreditación se realizará en la misma forma prevista en el Ley de Asistencia Jurídica Gratuita".

Procedimiento de divorcio ante notario

Los requisitos para poder tramitar un divorcio ante notario son los siguientes:

• Divorcio de mutuo acuerdo.

• Llevar más de tres meses casado.

• Que no existan hijos menores de edad no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

• No exista un embarazo en el momento de instar el divorcio.

CUESTIÓN

1.- ¿Qué documentación es necesaria para instar un divorcio ante notario?

Los DNI o NIE de ambos cónyuges, el libro de familia para acreditar que no existen menores o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a cargo de los cónyuges, el certificado de matrimonio que acredite que los cónyuges llevan más de tres meses casados, si existen hijos mayores de edad el certificado de nacimiento de estos, el convenio regulador que previamente debió de ser acordado por los cónyuges y redactado por un abogado, el certificado de empadronamiento de los cónyuges para acreditar la competencia territorial del notario, documentación acreditativa del abogado como colegiado ejerciente.

2.- ¿Podrán los cónyuges otorgar la escritura ante un notario de cualquier localidad? 

No, los cónyuges tendrán que prestar su consentimiento ante el notario del último domicilio común o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (artículo 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862). 

Una vez recabada toda la documentación, los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, prestando su consentimiento ante el notario o el letrado de la Administración de Justicia en su caso, tal y como dispone el artículo 82 del Código Civil, por lo que es un acto que nunca podrá hacerse mediante poder o alegación de representación verbal, es decir deben acudir ambos cónyuges a firmar personalmente la escritura de divorcio si el trámite de divorcio se realiza ante notario o la ratificación del convenio regulador si el trámite se realiza ante el letrado de la Administración de Justicia.

Asimismo, y a tenor del contenido establecido en el último párrafo del apartado 1.º del artículo 82 del Código Civil, en caso de que existan hijos mayores de edad pero que sigan dependiendo de sus progenitores, éstos también deberán estar presentes en el acto de divorcio, a efectos de otorgar consentimiento respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. 

A TENER EN CUENTA. Tal y como prevé el apartado 2.º del artículo 90 del Código Civil, tanto los notarios como los letrados de la Administración de Justicia deberán valorar que el convenio regulador no es dañoso ni gravemente perjudicial para ninguno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía (novedad introducida por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los animales, con entrada en vigor el 05/01/2022) lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges ya solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Lo mismo ocurrirá si los hijos mayores de edad se nieguen a firmar la escritura de divorcio.

Inscripción en el Registro Civil

En caso de que el trámite de divorcio se lleve a cabo ante notario este remitirá por medios electrónicos al Registro Civil la escritura pública formalizando un convenio regulador de separación o divorcio de acuerdo con el artículo 61 de la Ley del Registro Civil.

En caso de que el trámite de divorcio se realice ante el letrado de la Administración de Justicia este deberá de remitir la resolución firme de separación, nulidad o divorcio en el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos testimonio de la misma a la oficina general del Registro Civil, la cual practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción.

A TENER EN CUENTA. Las resoluciones judiciales que resuelvan sobre nulidad, separación y divorcio podrán ser objeto de anotación hasta que adquieran firmeza.