El procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 17/01/2022

En el art. 777 de la LEC se fija el procedimiento por el cual ambos cónyuges (o uno con el consentimiento del otro) presentan petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo.

Peticiones de separación o divorcio de mutuo acuerdo

A la hora de llevar a cabo una pormenorizada descripción de la regulación legal de este tipo de peticiones debemos tener en cuenta que, como ya hemos visto, nuestro ordenamiento jurídico nos ofrece dos formas de llevarlo a cabo; a través de convenio regulador aprobado en vía judicial o, a través de convenio regulador elevado a escritura pública —en este último caso, únicamente en aquellos supuestos que no existan hijos o hijas menores no emancipados/as o hijos/as con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores—.

A TENER EN CUENTA. Los procedimientos de mutuo acuerdo se encuentran únicamente regulados para las peticiones de mutuo acuerdo relativas a la separación o divorcio, quedando excluido de los mismos el procedimiento de nulidad, petición que únicamente tendrá cabida a través del procedimiento contencioso que analizaremos en el punto relativo a «El procedimiento contencioso de nulidad, separación o divorcio». 

Estos dos procedimientos pivotan sobre el comúnmente conocido «convenio regulador», respecto del que ya nos hemos pronunciado anteriormente.

A TENER EN CUENTA. Consúltese el artículo 90 del Código Civil, precepto regulador del contenido mínimo que habrá de contemplar el convenio regulador, y cuyo contenido ha sido modificado de forma reciente con ocasión de la entrada en vigor el 05/01/2022 de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, introduciendo una nueva letra b) bis al apartado 1 del artículo 90 del CC, y ello como consecuencia de la nueva consideración legal de los animales como miembros de la familia.

Procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo en vía judicial

En el artículo 777 de la LEC se fija el procedimiento por el cual ambos cónyuges (o uno con el consentimiento del otro) presentan petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria, en el que la ausencia de controversia es total y en caso de que aparezca, determina la conversión del mismo en un procedimiento contencioso. Si bien, tal y como puede deducirse de su lectura, el procedimiento difiere según existan o no hijos menores no emancipados o mayores con discapacidad respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo.

CUESTIONES

1. ¿Cuál es el juzgado competente territorialmente en los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo?

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 769, en los procedimientos de mutuo acuerdo será competente el juzgado de primera instancia del partido judicial perteneciente al último domicilio común o al del domicilio de cualquiera de los solicitantes:

«2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777, será competente el juzgado del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes».

2. En los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, ¿pueden los cónyuges servirse del mismo abogado?

Sí. El artículo 750 de la LEC afirma lo siguiente: «En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges, éstos podrán valerse de una sola defensa y representación».

Ahora bien, continúa este apartado 2 del art. 750 de la LEC, señalando que, cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el tribunal, el letrado de la Administración de Justicia requerirá a las partes a fin de que en el plazo de cinco días manifiesten si desean continuar con la defensa y representación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá a la otra para que nombre abogado y procurador que la defienda y represente.

a. Procedimiento de mutuo acuerdo en caso de existencia de hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo

Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

Admitida la solicitud de separación o divorcio, el letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá si, citados los cónyuges para la ratificación de la petición de separación o divorcio, uno de ellos no se presenta al acto de ratificación?

Tal y como puede inferirse de lo dispuesto en el apartado 3.º del artículo 777 de la LEC, la falta de ratificación por alguno de los cónyuges de la petición de separación o divorcio presentada dará lugar a que el letrado de la Administración de Justicia acuerde de inmediato el archivo de las actuaciones, quedado a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio a través del procedimiento previsto en el artículo 770 de la LEC, es decir, a través de un proceso contencioso.

Téngase en cuenta que, contra esta resolución del letrado de la Administración de Justicia acordado el archivo de las actuaciones podrá interponerse recurso directo de revisión ante el tribunal.

Sobre la validez de un convenio regulador suscrito por los cónyuges de mutuo acuerdo y no ratificado judicialmente por uno de ellos se refiere la sentencia del Tribunal Supremo n.º 615/2018, de 7 de noviembre, ECLI: ES:TS:2018:3739, sentando su falta de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo de acuerdo:

«La sentencia 325/1997, de 22 de abril, que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido la aprobación judicial.

En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iurideterminante de su eficacia jurídica.

Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

5.-Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Felicisimo, carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido».

Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el juez o el letrado de la Administración de Justicia que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

Asimismo, y comoquiera que nos estamos refiriendo a procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo en los que existan hijos menores o mayores respecto de los que se hayan establecido medidas de apoyo judicialmente, la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento resulta preceptiva (art. 749.2 de la LEC), por lo que el tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior (diez días) o, si este no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

CUESTIÓN

¿Es posible que, a pesar de existir hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el juez o tribunal decida no practicar su audición del menor?

Únicamente en aquellos supuestos en los que, en aras al interés del menor, se desprenda que en el concreto supuesto de hechos sea mejor no llevar a cabo dicha práctica, en cuyo caso, será preciso que el juzgador lo resuelva de forma motivada. Encontramos doctrina sobre la necesidad de audiencia de los menores en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 18/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2018:41, en la que la sala, con cita en la STS n.º 413/2014, de 20 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4233, recoge lo que sigue:

«Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada".

Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño».

Cumplidos los anteriores trámites o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose sobre el convenio regulador.

CUESTIÓN

Concedida la separación o el divorcio, ¿qué opciones tenemos en caso de que no se aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto?

De acuerdo con lo previsto en el apartado 7 del art. 777, si la sentencia en la que se concede la separación o el divorcio no se aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

Por su parte, cabe advertir que la sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación, sin embargo, el recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de estas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

CUESTIÓN

¿Podrán los cónyuges interponer recurso contra la sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio?

No, la sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio solo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o en aras de la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, por el Ministerio Fiscal.

b. Procedimiento de mutuo acuerdo en caso de no existir hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo

En estos casos, la principal diferencia radica en que la competencia para la tramitación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo será del letrado de la Administración de Justicia, por no existir hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo.

Así pues, al igual que en el procedimiento anterior, los cónyuges deberán acompañar al escrito por el que se promueva el procedimiento la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el juez o el letrado de la Administración de Justicia que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

Inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el letrado de la Administración de Justicia dictará decreto pronunciándose sobre el convenio regulador,declarando asimismo a través de este la separación o divorcio de los cónyuges. Este decreto no será recurrible. 

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá si el letrado de la Administración de Justicia considerase dañoso alguno de los acuerdos contenidos en el convenio propuesto por las partes?

Si el letrado de la Administración de Justicia considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía (novedad introducida por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los animales, con entrada en vigor el 05/01/2022), lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. (Debemos advertir a los lectores que, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, modifica el artículo 90 del CC en su apartado 2 para añadir lo relativo al «bienestar de los animales», pero el legislador se ha «olvidado» de realizar esa misma modificación en apartado 10 del artículo 777 de la LEC).

Procedimiento de divorcio o separación por mutuo acuerdo ante notario

De acuerdo con lo previsto en el artículo 54 de la Ley del Notariado, los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública.

En idéntico sentido, dispone el artículo 82 del Código Civil:

«Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos "No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior». [Esto es, cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores].

CUESTIONES

1. ¿En un divorcio de mutuo acuerdo formulado ante el letrado de la Administración de Justicia o notario es preceptiva la asistencia de abogado y procurador?

, la intervención de abogado es preceptiva. Así se desprende tanto del contenido previsto en el artículo 750 de la LEC, como del arriba transcrito artículo 82 del Código Civil, además de por la Ley del Notariado, al establecerse en el apartado 2 del artículo 52 de su articulado que «Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio».

2. ¿Se puede solicitar la asistencia jurídica gratuita?

, se tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme a las reglas generales. El apartado 2 de la disposición final 19.ª en de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dispone que «cuando se solicite el reconocimiento del derecho para la asistencia del Letrado en los casos de separación o divorcio ante Notario, la acreditación se realizará en la misma forma prevista en el Ley de Asistencia Jurídica Gratuita».

De conformidad con lo anterior, podemos establecer que los requisitos para poder tramitar un divorcio ante notario son los siguientes:

  • Divorcio de mutuo acuerdo.

  • Llevar más de tres meses casado.

  • Que no existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

  • Que no exista un embarazo en el momento de instar el divorcio (preceptiva intervención del Ministerio Fiscal para la salvaguarda de los derechos del «nasciturus»).

CUESTIONES

1. ¿Qué documentación es necesaria para instar un divorcio ante notario?

Será necesaria la siguiente documentación:

- Los DNI o NIE de ambos cónyuges.

- El libro de familia para acreditar que no existen menores o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a cargo de los cónyuges.

- El certificado de matrimonio que acredite que los cónyuges llevan más de tres meses casados.

- Si existen hijos mayores de edad, el certificado de nacimiento de estos.

- El convenio regulador que previamente debió de ser acordado por los cónyuges y redactado por un abogado.

- El certificado de empadronamiento de los cónyuges para acreditar la competencia territorial del notario.

- Documentación acreditativa del abogado como colegiado ejerciente.

- De establecerse medidas de carácter patrimonial, deberá aportarse documentación que permita evaluar la condición económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos mayores de edad tales como certificaciones bancarias, títulos de propiedad, declaraciones tributarias, etc.

2. ¿Podrán los cónyuges otorgar la escritura ante un notario de cualquier localidad?

No, los cónyuges tendrán que prestar su consentimiento ante el notario del último domicilio común o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (artículo 54 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862).

Recabada toda la documentación, los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal (art. 82 del CC), por lo que es un acto que nunca podrá llevarse a cabo mediante poder o alegación de representación verbal, es decir, deben acudir ambos cónyuges a firmar personalmente la escritura de divorcio si el trámite de divorcio se realiza ante notario.

A TENER EN CUENTA. A tenor del contenido establecido en el último párrafo del apartado 1.º del artículo 82 del Código Civil, en caso de que existan hijos mayores de edad pero que sigan dependiendo de sus progenitores, estos también deberán estar presentes en el acto de divorcio, a efectos de otorgar consentimiento respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Por último, advertir que en estos supuestos, también el notario deberá valorar que el convenio regulador no es dañoso ni gravemente perjudicial para ninguno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía (novedad introducida por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los animales, con entrada en vigor el 05/01/2022) lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges ya solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Lo mismo ocurrirá si los hijos mayores de edad se niegan a firmar la escritura de divorcio.

 

 

 

 

 

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Separación judicial del matrimonio
NIE (Número de Identidad de Extranjero)
Certificación bancaria
Competencia territorial
Declaraciones Tributarias
Residencia habitual
Colegiado
Título de propiedad

LEY 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 158 Fecha de Publicación: 03/07/2015 Fecha de entrada en vigor: 23/07/2015 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 17/2021 de 15 de Dic (Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 300 Fecha de Publicación: 16/12/2021 Fecha de entrada en vigor: 05/01/2022 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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