El procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 01/12/2020

En el art. 777 de la LEC se fija el procedimiento por el cual ambos cónyuges (o uno con el consentimiento del otro) presentan petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria, en el que la ausencia de controversia es total y en caso de que aparezca, determina la conversión del mismo en un procedimiento contencioso.

En el artículo 777 de la LEC se fija el procedimiento por el cual ambos cónyuges (o uno con el consentimiento del otro) presentan petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria, en el que la ausencia de controversia es total y en caso de que aparezca, determina la conversión del mismo en un procedimiento contencioso. La regulación legal es la siguiente:

1. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

2. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el art. 770 de la LEC, es decir, a través de un proceso contencioso. Contra esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal. 

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, N.º 540/2006, de 4 de septiembre. ECLI: ES:APB:2006:11071

"En los procesos especiales de familia la ley procesal prevé la interrupción del curso de los autos en cualquier fase del proceso, con fines de alcanzar un pacto de autorregulación de las consecuencias de la ruptura, en base a dos causas diferenciadas:

a) la suspensión para iniciar vías conciliatorias o de mediación.

b) la transformación del proceso en mutuo acuerdo.

Al contrario de lo que acontece con la petición de suspensión del curso de los autos para intentar una conciliación o una mediación, tal como permite el art. 770.7a, en relación con el art. 19.4 LEC, la solicitud de reconversión del litigio al mutuo acuerdo, prevista en el artículo 770.5a LEC, implica la expresión de los pactos alcanzados y tiene como efecto inmediato la terminación del proceso contencioso, de tal forma que si, con posterioridad, alguna de las partes no ratifica ante el juez el convenio presentado, el litigio se ha de sobreseer, puesto que de lo contrario se vulneraría el principio de confidencialidad que ha de presidir todo proceso negociador, y quedaría desvirtuada la confrontación propia del juicio contencioso, con vulneración del principio de buena fe procesal que debe presidir siempre la actuación de las partes en el litigio".

Sobre la validez del convenio regulador suscrito por los cónyuges de mutuo acuerdo y no ratificado judicialmente por uno de ellos, se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 615/2018, de 7 de noviembre, ECLI: ES:TS:2018:3739, al hacer referirse a su falta de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo de acuerdo:

"La sentencia 325/1997, de 22 de abril, que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 ;CC, que no ha obtenido la aprobación judicial.

En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iurideterminante de su eficacia jurídica.

Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iurisde eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

5.-Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Felicisimo, carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido".

3. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

A TENER EN CUENTA. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días. 

Como expone nuestro Alto Tribunal en Sentencia N.º 18/2018, de 15 de enero. ECLI:ES:TS:2018:41 : “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 64/2019, de 9 de mayo, ECLI:ES:TC:2019:64

Sobre la constitucionalidad del precepto legal que regula la forma como debe documentarse la exploración de menores o personas con capacidad modificada judicialmente en los expedientes de jurisdicción voluntaria.

"El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores (STC 185/2012, FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las instrucciones 2/2006, sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores.

Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones.

En conclusión, tampoco desde esta perspectiva puede apreciarse un sacrificio desproporcionado del derecho a la intimidad del menor".

4. Cumplido lo anterior o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

5. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el art. 775 de la LEC.

 

CUESTIÓN

¿Cuál es el Juzgado competente territorialmente en los casos de divorcio de mutuo acuerdo?

El artículo 769.2 de la LEC, expresa lo siguiente: "En los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el Art. 777 ,LEC, será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes".

Por lo tanto, si ambas partes conviven en el mismo domicilio conyugal, será competente el Juzgado de Primera Instancia del partido judicial de ese lugar y en caso contrario, lo será el del domicilio de cualquiera de ellos.

 

¿Qué ocurre si no existen hijos menores no emancipados o con la capacidad judicial modificada judicialmente

En estos casos, la competencia para la tramitación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo será del Letrado de la Administración de Justicia, por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

En este supuesto, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Letrado de la Administración de Justicia, este dictará decreto pronunciándose, sobre el convenio regulador. El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges

Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. El decreto no será recurrible.

La modificación del convenio regulador formalizada por el Letrado de la Administración de Justicia se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo art. 777 de la LEC cuando concurran los requisitos necesarios para ello.

CUESTIÓN

En los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, ¿pueden los cónyuges servirse del mismo abogado?

La respuesta es sí. El artículo 750 de la LEC afirma lo siguiente: "En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges, éstos podrán valerse de una sola defensa y representación".

Ahora bien, continúa este apartado 2 del art. 750 de la LEC, señalando que, cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el Tribunal, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá a las partes a fin de que en el plazo de cinco días manifiesten si desean continuar con la defensa y representación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el Tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá a la otra para que nombre abogado y procurador que la defienda y represente.

 

 

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Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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