Procedimientos de fundación de una sociedad anónima

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La sociedad anónima puede constituirse siguiendo dos procedimientos distintos, los que señala el Art. 19 ,LSC, mediante contrato entre dos o más personas (salvo en el caso de la sociedad unipersonal), también llamado procedimiento de fundación simultánea (que es el más empleado); y, el procedimiento de fundación sucesiva.

 

Ambas figuras tienen requisitos en común: el capital ha de estar completamente suscrito y desembolsado en ambos casos, como mínimo el 25% en el moemtno constitutivo; los estatutos han de mencionar los requisitos establecidos imperativamente en el Art. 23 ,LSC, en su redacción dada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, independientemente del procedimiento de fundación seguido; las ventajas y remuneraciones particulares para los fundadores y promotores han de respetar lo establecido en el Art. 27 ,LSC; y, la prohibición de entregar y transmitir las acciones en las que se divide el capital antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (Art. 34 ,LSC).

Por tanto, se prevén dos clases de fundación:

  • Fundación simultánea.
  • Fundación sucesiva.

La fundación simultánea se va a dar cuando los fundadores acuerdan la constitución de la sociedad y asumen todas las acciones en un solo acto.

En caso de fundación sucesiva, no se asumirán todas las acciones en un acto, se recurrirá a la suscripción pública de las acciones. En ésta tampoco hay un convenio unitario entre todos los socios, porque en ese primer momento ni siquiera se sabe quienes van a ser los socios. Los futuros socios, con la suscripción se adhieren a un contenido mínimo negocial que podrá ser revisado en la junta constituyente.

La existencia de ambos procedimientos de fundación, se justifica en que los socios fundadores pueden tener dificultades para asumir todo el capital de la sociedad que quieren constituir cuando se trata de grandes sociedades.

En la práctica, el procedimiento que se sigue es el de fundación simultánea. La fundación sucesiva es un procedimiento muy complejo y se emplea en aquellos casos en los que antes del otorgamiento de escritura de constitución se hace una promoción pública de la suscripción de acciones, y ésta se puede hacer a través de publicidad o a través de intermediarios financieros.

Incluso para la constitución de grandes Sociedades Anónimas en la práctica se ha acudido al procedimiento de fundación simultánea. Lo que se suele hacer es que determinados grupos o entidades financieras suscriben en un primer momento la totalidad de las acciones, y luego las intentan colocar entre sus clientes. Esto lo hacen, bien a través de la venta de las acciones o bien a través de sucesivos aumentos de capital con promoción pública de suscripción de acciones.

En ambos procedimientos puede darse lo que se conoce como fundación cualificada. Con este nombre se hace referencia a que en el proceso constitucional existen determinadas circunstancias que hacen que el legislador haya sido especialmente precavido:

- Que existan aportaciones in natura, esto es, no dinerarias.

- Que los fundadores o promoteres se reserven ventajas o beneficios.

Además, habrá supuestos de fundación sucesiva o simultánea en los que se produzca una prologación de las cautelas que inicialmente establece la Ley para preservar la integraidad del capital social en el acto constitutivo, ampliándonse la vigencia de aquéllas al período subsiguiente, considerado a estos efectos como de garantía de las aportaciones. Esto es lo que se conoce como fundación retardada, en la que se establece un mecanismo para salvaguardar la integridad del patrimonio social que consiste en exigir la puesta a disposición de los accionistas de ciertos informes acerca de la operación que se pretende y el acuerdo previo de la junta general para que la sociedad pueda realizar determinadas adquisiciones de bienes, dentro de sus dos primeros años de existencia como persona ju´ridica o de su transformación como sociedad anónima.

Para que pueda darse la fundación retardada han de cumplirse los siguientes requisitos:

- Informes sobre la adquisición. Con la convocatoria de la junta que, en su caso, ha de aprobar la adquisición, deben ponerse a disposición de los accionistas dos informes: uno elaborado por el órgano de adminsitración de la sociedad y otro por expertos independientes, ambos informes han de ser objeto de publicidad en los términos del Art. 71 ,LSC.

- Acuerdo de la junta general. La aprobación con carácter previo, por parte de la junta general, de las adquisiciones de bienes no necesita legalmente contar con un cuórum reforzado de asistencia.

 

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