Pronunciamiento de los tribunales relacionados con la desconexión digital

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 14/06/2022

Repasamos algunos pronunciamiento de los tribunales relacionados con la desconexión digital.

Pronunciamiento de los tribunales relacionados con la desconexión digitalSi las comunicaciones por whatsapp constituyen un medio habitual utilizado en las comunicaciones entre la persona trabajadora y la empresa no hay vulneración del derecho a la desconexión digital (STSJ Asturias n.º 700/2022, de 29 de marzo de 2022, ECLI:ES:TSJAS:2022:977)

«(...) quedado acreditado que las comunicaciones a través de la aplicación whatsapp desde el móvil personal del actor constituye un medio habitual utilizado por el trabajador para tratar asuntos relacionados con el trabajo. Tal convicción que lleva al hecho probado sexto cohonesta adecuadamente con la conclusión judicial de que ello constituye un "acto afirmativo claro" de su consentimiento a recibir en su teléfono móvil, vía whatsapp, la comunicación de asuntos relacionados con el trabajo.

En este contexto, las concretas comunicaciones de las que trae causa la acción en tutela de derechos fundamentales no alcanzan a vulnerar en modo alguno ni el derecho a la protección de datos, ni el derecho de huelga. Primero, porque hemos de convenir con el Juzgador a quo en la validez de un acto tácito de consentimiento como el que entraña la utilización por el propio trabajador de aquel medio a través de su móvil personal. No en vano se describe por su habitualidad ?no se trata de un cauce esporádico ni inusual? y por la directa y exclusiva relación con el medio laboral en el que redunda, además, que sea utilizado no meramente entre compañeros de trabajo, sino para y con distintos responsables de la empresa. Se trata de una situación en la que el rechazo del trabajador a los concretos mensajes que discute aparenta ciertamente inédito hasta entontes».

¿Existe el derecho a la desconexión digital dentro del tiempo de trabajo (STSJ Madrid n.º 962/2020, de 4 de noviembre de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:10055)?

Por tanto no se puede imponer a los trabajadores la obligación de conectarse remotamente con finalidad laboral desde fuera del centro de trabajo en sus tiempos de descanso y dicho derecho es un mínimo garantizado por Ley Orgánica como desarrollo, al amparo del artículo 18.4 de la Constitución, del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. Ahora bien, como sostiene correctamente la recurrente, el derecho del trabajador no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario, que pueden tener carácter obligatorio, salvo cuando se trate de realizar horas extraordinarias, que solamente tienen carácter obligatorio cuando así se haya pactado individual o colectivamente (art. 35.4 ET). Esas actividades laborales, que computan como tiempo de trabajo, pueden ser presenciales o a distancia, pero ello no altera su naturaleza.

En el caso la empresa ordena al trabajador la realización de un curso de formación on line de dos horas de duración de manera obligatoria. Con carácter general un curso de formación empresarial es una actividad laboral que debe ser considerada como tiempo de trabajo efectivo (art. 23.1 del ET). 

«Siendo tiempo de trabajo efectivo no le es aplicable el derecho de desconexión digital. Es más, podemos anotar que incluso si fuese de aplicación el Real Decreto-ley 28/2020, que no lo es ratione temporis, no llegaría a los umbrales del artículo 1 del mismo para ser considerado como trabajo a distancia y por tanto voluntario».

Legalidad de la cláusula contractual que obliga al trabajador a dar su número de móvil o correo electrónico a la empresa (STS, rec. 259/2014, de 21 de septiembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:4086)

Es abusiva la clausula de un contrato obligando al trabajador a proporciona voluntariamente a la empresa el número de teléfono móvil o su cuenta de correo electrónico

El TS admite que pueden ponerse aquellos datos a disposición de la empresa e incluso «pudiera resultar deseable, «dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos». Si bien, se opone a que sea en el contrato de trabajo donde se haga constar cláusulas en donde el trabajador presta su voluntario consentimiento a aportar datos personales, siendo el trabajador la parte más débil del contrato y al ser incluida por la empresa en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario, por lo que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental y debe excluirse de los contratos de trabajo.

El Tribunal Supremo considera que la incorporación al contrato de los datos que se cuestionan, no están exentos del consentimiento del trabajador, ya que no lo están en la excepción general del , al no ser ?necesarios para el mantenimiento o cumplimiento? del contrato de trabajo según la definición del Diccionario de la Real Academia (aquello que ?es menester indispensablemente, o hace falta para un fin?), ya que la relación laboral ha podido hasta recientes fechas desarrollarse sin tales instrumentos.

Consideración como tiempo de trabajo de las guardias domiciliarias (STJUE, C-518/15, de 21 de febrero de 2018 (Caso Matzak)):

El TJUE interpreta el art. 2 de la Directiva 2003/88, considerando el tiempo de guardia en que un trabajador, aun estando en su domicilio, tiene la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse tiempo de trabajo, señalando en su punto 63 que la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador de dedicarse a sus intereses personales y sociales, diferenciándose de la mera disponibilidad a los efectos de que el empresario pueda localizarle. El tiempo indicado, ocho minutos, es superior a la celeridad que implica el concepto de inmediatez que se exige al demandante, o, en todo caso, equivalente, por lo que las consideraciones expuestas son plenamente aplicables a nuestro caso.

Se concluye en el supuesto de autos que la clase de guardias localizadas no constituyen un verdadero trabajo o tiempo efectivo de trabajo, debiéndose abonar exclusivamente la prestación de servicios realizada dentro de aquella guardia por el total de tiempo dedicado. 
 
En el mismo sentido y concepto, en relación al tiempo de disponibilidad pueden consultarse (citadas en la STSJ País Vasco n.º 1875/2019, de 22 de octubre de 2019, ECLI:ES:TSJPV:2019:3113):
  • STSJ Cataluña, rec. 3681/2018, de 17 de octubre de 2018, ECLI:ES:TSJCAT:2018:8325: donde se advierte que la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15, se refiere a un tiempo de guardia localizado de un trabajador en su domicilio con una obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo muy reducido de ocho minutos, que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, y por lo que se considera excepcionalmente tiempo de trabajo efectivo.
  • SAN, rec. 125/2018, de 20 de septiembre de 2018, ECLI:ES:AN:2018:3511: el hecho de estar únicamente disponible y localizable (guardia localizada) pendiente de una terminal de telefonía móvil proporcionado por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas, sin fijar un plazo mínimo para un inicio de intervención, ni tampoco exigir una presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades de la empresa, no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, por cuanto en este supuesto puntual la trabajadora prácticamente no ve mermada su libertad deambulatoria ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso o a sus inquietudes personales y/o sociales.

  • STSJ Madrid, rec. 569/2018, de 25 de julio de 2018, ECLI:ES:TSJM:2018:8926: resolviendo una demanda de conflicto rechaza la aplicación de la doctrina Matzaka las guardias localizadas del personal dedicado a las tareas de extinción-prevención de incendios forestales de la Comunidad de Madrid por cuanto no obliga a los trabajadores a encontrarse en un determinado lugar durante el período de guardia localizable, y el lapso temporal para incorporarse al puesto de trabajo no es tan leve.

  • STSJ Aragón, rec. 420/2018 de 17 de julio de 2018, ECLI:ES:TSJAR:2018:1501: en lo que se refiere al tipo de guardia (24 horas) de un conductor de vehículos-grúa para retirar automóviles, entiende que tampoco puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, porque, a diferencia del Caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquel caso, ni tampoco consta acreditado qué tiempo de reacción se le exige, ni consta acreditado que debiera permanecer durante la guardia en su domicilio o en otro lugar o si tenía libertad de movimientos.

¿El tiempo de descanso dentro de horario laboral ha de pagarse si no se disfruta (STSJ Castilla y León, rec. 1698/2019, de 23 de enero de 2020, ECLI:ES:TSJCL:2020:158)?

Para la Sala de lo Social el tiempo de descanso de 30 minutos controvertido ha de considerarse como tiempo de trabajo, lo que automáticamente excluye su consideración como tiempo de descanso, puesto que según doctrina del TJUE, el concepto de tiempo de trabajo «se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos« (sentencias Jaeger, C-151/02, apartado 48, y Dellas y otros, C-14/04, apartado 42, y autos Vorel, C-437/05, apartado 24, y Grigore, C-258/10, apartado 42).

Por tanto, el tiempo de descanso de 30 minutos, en el caso del actor, ha sido realmente tiempo de trabajo. Solamente cabría preguntarse si el inciso del artículo 64.5 del convenio colectivo, cuando dice que la "interrupción no podrá afectar a la prestación de los servicios, garantizándose en todo momento que las dependencias y servicios queden adecuadamente atendidos", permite establecer excepciones, de manera que el derecho concedido en el inciso anterior pueda ser abolido por la empresa si las dependencias y servicios no quedasen adecuadamente atendidos. Lo cual debe merecer respuesta negativa por lo siguiente:

  • Porque el texto del convenio colectivo no autoriza tal conclusión, dado que no dice que se deje de disfrutar el derecho por tal causa, sino que lo que permitirá será que la empresa pueda organizar los tiempos de descanso de los trabajadores para que no se superpongan, evitando situaciones de desatención de los servicios;
  • Porque una interpretación contraria, además de no resultar del texto del convenio colectivo, supondría situar el mismo por debajo del mínimo legal infranqueable del artículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores".
Para la consideración de tiempo trabajo es preciso que se cumplan tres elementos: a) Que el trabajador esté en ejercicio de su actividad y funciones; b) Que el trabajador esté a disposición del empresario; c) Que el trabajador permanezca en el trabajo (STJUE n.º C-266/14, de 10 de septiembre de 2015)La medida tecnológica implantada para el control de la actividad laboral excede el poder de dirección y organización del trabajo que tiene el empresario afectando a la intimidad y dignidad de los trabajadores (STSJ Cataluña n.º 3613/2013, de 23 de mayo de 2013)

La medida consistente en implantar un acelerómetro combinado con un GPS para poder conocer el lugar en que se encuentra el trabajador, «lleva consigo una situación de riesgo psicosocial pues la circunstancia de que utilice la empresa un aparato de última tecnología para controlar el trabajo no puede tener la consecuencia de que fuera de la jornada laboral tengan incluso que en su domicilio familiar en los que es la esfera personal y privada del trabajador haya de continuar en una situación in vigilando del citado dispositivo para que esté en condiciones óptimas para su buen funcionamiento en la jornada laboral».

El establecimiento del citado dispositivo infringe el art. 5 y art. 20.3 del ET, «pues constituye un exceso de ese poder de dirección y organización del trabajo que tiene el empresario, y que en este caso afecta a la intimidad y dignidad de los trabajadores».

Posibilidad de prestar servicios para otro empresario durante el periodo de vacaciones (STC n.º 192/2003, de 27 de octubre de 2003)

El artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores establece la imposibilidad de prestar servicios para el mismo empresario que nos retribuye el periodo de vacaciones. Pero nada establece sobre la prestación de servicios para otro empresario. En consecuencia, con lo dispuesto en el precepto citado, la jurisprudencia y la doctrina prohibían la prestación de servicios durante el periodo de disfrute de vacaciones, considerándose causa de despido disciplinario. Sin embargo, esta interpretación sufrió un cambio de 180 grados en esta sentencia del Tribunal Constitucional, que establece el derecho a favor del trabajador de prestar servicios para otra empresa, durante su periodo de vacaciones.

El Tribunal Constitucional considera que, de no ser así, se estaría vulnerando la dignidad de los trabajadores, ya que supondría negar la libertad durante el periodo de vacaciones para que el trabajador despliegue su personalidad del modo que considere más conveniente.

Obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador (STJUE n.º C-55/18, de 14 de mayo de 2019)

El Tribunal de Justicia, se oponen a una normativa que, según la interpretación que de ella hace la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, avalando la necesidad de registro horario. La sentencia se enmarca en una situación normativa distinta a la actual, dado que, con efectos de 12 de mayo se ha instaurado el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada.

A TENER EN CUENTA. La sentencia publicada, se enmarcan en una situación normativa distinta a la actual, dado que, con efectos de 12 de mayo de 2019, el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, ha instaurado el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria existente. 

Elaboración del calendario laboral (STSJ Galicia n.º 21/2019, de 18 de diciembre de 2018, ECLI:ES:TSJGAL:2018:5854)

Analizando la petición de una trabajadora de que la empresa establezca un calendario laboral «en el que se incluya los horarios de trabajo de los trabajadores», el TSJ recuerda jurisprudencia de interés:

«El punto de partida para la resolución del asunto no puede ser otro que lo dispuesto en el art. 34.6º ET: "Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo"; poco más se dice en las normas legales del derecho del trabajo sobre el calendario laboral, más allá de la intervención que reconoce a los representantes de los trabajadores la Disposición adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, que bajo el título Competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada, establece 'Sin perjuicio de las competencias reconocidas a los representantes de los trabajadores en materia de jornada en el Estatuto de los Trabajadores y en el presente Real Decreto, éstos tendrán derecho a: a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 art. 34 ET».

De acuerdo con el art. 34.6 ET, la elaboración del "calendario laboral" que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983:

«Corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en "los convenios colectivos o contratos de trabajo" (art. 34.1 ET), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para "la distribución irregular de la jornada a lo largo del año' (art. 34.2 ET) (así, STS 20/03/07 ?rco 42/07?). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial" no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores».

  • STS, rec. 4240/1999, de 18 de septiembre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:6488

Se precisa que la obligación impuesta al empleador por el art. 34.6º ET no impone la publicación de los concretos horarios de trabajo:

«Esta obligación venía impuesta en el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 que regulaba la jornada de trabajo y jornadas especiales. Pero este decreto quedó derogado por la Ley 11/1994 y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1561/1995. Este último Decreto es el que ha pasado a regular la jornada y no contiene mandato alguno que obligue al empresario a incluir los horarios en el calendario laboral", de lo que se concluye que no cabe exigir al empresario como obligación legal la de incluir los horarios en el calendario que haya de publicar en cumplimiento del mandato del art. 34.6º ET».

  • STS, rec. 175/2001, de 24 de enero de 2003, ECLI:ES:TS:2003:330

Reitera la no obligación de incluir los horarios en el calendario laboral, estableciendo lo siguiente:

«Pero el silogismo parte del error de identificar cuadros horarios con calendario laboral, cuando son instrumentos de regulación del tiempo de trabajo claramente diferenciados y que no cabe confundir, aunque sea normal incluir los cuadros horarios en el calendario laboral. Así lo señaló esta Sala en su sentencia de 18-9 -00 (rec. 4240/99) en la que se recuerda que dicha inclusión ya no es obligada, tras la derogación del R. De 2001/83, porque no la impone el art. 34.6 ET". "Luego si, conforme a la jurisprudencia, el art. 34.6 ET no contempla la obligación de incluir en el calendario anual los horarios de los trabajadores, ni existe previsión en el Convenio en tal sentido, la pretensión de la demanda en tal sentido carece de fundamento normativo».

Sistema de guardias de localización con teletrabajo y desconexión digital (STSJ Madrid n.º 628/2020, de 8 de julio de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:7899):

La STSJ Madrid, analiza la confrontación del derecho a la desconexión durante el "tiempo de descanso, permisos y vacaciones" proclamada por el art. 88 LOPGDGDD con el establecimiento de un sistema de guardias de localización que obliga a la persona trabajadora a la conexión durante esos periodos.

Partiendo de la definición aportada por la Directiva 2003/88/CE del tiempo de trabajo como todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en la empresa, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. En contraposición, define tiempo de descanso como todo período que no sea tiempo de trabajo, la Sala concreta que «el tiempo de prestación de servicios en régimen de teletrabajo que se añada sobre la jornada presencial debe ser considerado tiempo de trabajo y adicionarse al tiempo presencial para calcular la jornada realizada».

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