La prueba anticipada y la prueba preconstituida en el proceso penal
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La prueba anticipada y la prueba preconstituida en el proceso penal

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Estado: VIGENTE

Orden: penal

Fecha última revisión: 11/06/2021

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Se puede entender por prueba preconstituida aquella anterior y ajena al proceso, constituyéndose fuera del juicio oral, pudiéndose incorporar al mismo mediante la prueba documental. Por otro lado, la prueba anticipada es la que se produce dentro del proceso, pero antes del juicio oral (en fase sumarial o en la parte del atestado susceptible de contener informes, datos objetivos y dictámenes).

Aspectos fundamentales sobre la prueba preconstituida y la anticipada

Dentro del proceso penal, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECRIM). En sí mismas no constituyen prueba de cargo, ya que su finalidad no es la fijación de los hechos para su enjuiciamiento, sino aportarlos a las partes para la preparación del juicio oral. Las únicas que pueden considerarse auténticas pruebas de cargo son las expuestas en el juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que enervarán la presunción de inocencia en caso de que conlleven a la certeza de los hechos imputados al reo. Estos principios constituyen un bloque de legalidad, se encuentran interrelacionados.

  • Publicidad: Según el artículo 680 de la LECrim, los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad en caso de que no lo sean. Se posibilita que algunos o todos los actos y sesiones se realicen a puerta cerrada.
  • Oralidad: Expone el artículo 229, apartado 1, de la LECrim que serán predominantemente orales las actuaciones judiciales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación.
  • Inmediación: Las pruebas practicadas en juicio oral serán observadas directa y personalmente por el juez, tal y como indica el artículo 229, apartado 2, de la LECrim.
  • Contradicción: Tanto el derecho de defensa como el principio acusatorio es consustancial al proceso penal.

El juez no siempre puede fundamentar la sentencia en la prueba practicada en la vista oral, sino que hay ciertas excepciones. La primera de ellas es la prueba anticipada en sentido propio, practicada con anterioridad al juicio oral ante los Magistrados que deben decidir la contienda. La ley permite su valoración por los jueces a quienes, en segundo término, los actos de instrucción que constituyan prueba sumarial anticipada y preconstituida también se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena, siempre que los actos de prueba se hayan obtenido respetando los siguientes requisitos (STC, n.º 141/2001, de 18 de junio. ECLI:ES:TC:2001:141):

  1. Material: que versen sobre hechos que no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral debido a su fugacidad.
  2. Subjetivo: que sean intervenidas por la autoridad pública dotada de la suficiente independencia como para generar pruebas, como el Juez de Instrucción. Esto sin perjuicio de que la policía judicial también esté habilitada para realizar algunas diligencias y recoger y custodiar los elementos cuerpo del delito.
  3. Objetivo: garantizar la contradicción, para lo cual, siempre que sea posible, se ha de permitir a la defensa comparecer en la ejecución de la prueba sumarial, con el fin de que interrogue al testigo.
  4. Formal: con un régimen de ejecución de la prueba igual que el del juicio oral (sólo se diferencian en los actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través de un juez de instrucción), así como que el objetivo sea introducido en el juicio público mediante la lectura de documentos, que ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

Se puede entender por prueba preconstituida aquella anterior y ajena al proceso, constituyéndose fuera del juicio oral, pudiéndose incorporar al mismo mediante la prueba documental. Por otro lado, la prueba anticipada es la que se produce dentro del proceso, pero antes del juicio oral (en fase sumarial o en la parte del atestado susceptible de contener informes, datos objetivos y dictámenes).

No cabe entender como prueba anticipada ni la diligencia de reconocimiento fotográfico ni la de rueda de conocimiento, debido a la imposibilidad de reproducirla en el juicio oral por su carácter irrepetible. Esto es así porque, en lo concerniente al reconocimiento fotográfico, la presunción de inocencia no se pierde por el resultado de dicha prueba, sino por su posterior valoración en el juicio, tras someterse a los interrogatorios de las partes; en lo que se refiere a las ruedas de reconocimiento, se efectúan con la presencia física del sospechoso asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral, pero la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto de juicio, tras someterse a los interrogatorios de las partes.

Estos reconocimientos previos al juicio oral tienen el carácter de mero medio válido de investigación, aunque deban revestir las garantías de credibilidad señaladas en el artículo 369 de la LECrim, ofreciendo en ambos casos un mínimo lo más amplio posible de sujetos con los rasgos más parecidos posibles y coincidentes con lo declarado por la persona que está realizando el reconocimiento.

Pasan así ambas pruebas (anticipada y preconstituida) a transformar una diligencia sumarial en prueba valorable por el tribunal en los términos señalados en el artículo 741 de la LECrim, por lo que pueden enervar la presunción de inocencia. En ambos supuestos es imprescindible cumplir el principio de contradicción, entrando éste en juego desde la imputación de los hechos al sujeto, debido a que las partes pueden intervenir en la práctica de cualquier diligencia de la instrucción. Las diligencias en las que participen las partes podrán ser tenidas en cuenta como prueba anticipada; la contradicción de las partes se cumple mediante:

  • La presencia del letrado defensor del imputado, aunque el propio imputada esté ausente (esto no siempre da lugar a la nulidad de la prueba, puede ser un simple error procesal). Sin embargo, si la declaración sumarial se ha producido sin la presencia del abogado defensor, la contradicción se cumple a través de la lectura de las diligencias instructoras en el juicio oral. Una vez leída será sometida a contradicción y, a partir de entonces, será valorada por el tribunal.
  • La lectura de las declaraciones en cualquier momento de la vista del juicio oral, pudiendo ser sustituida por la visión de la grabación de la diligencia STS, n.º 5/2005, de 21 de enero. ECLI:ES:TS:2005:210.

Según el Tribunal Constitucional, no admitir la prueba preconstituida con sus debidas garantías supondría hacer al ius puniendi estatal dependiente del azar o de la mala fe de las partes, de forma que se podrían dejar sin efecto las actuaciones sumariales, tal y como señala en su sentencia 41/1991, de 25 de febrero. ECLI:ES:TC:1991:41.

Las diferencias ente prueba anticipada y preconstituida se explican en la STS, n.º 1375/2009, de 28 de diciembre de 2009. ECLI:ES:TS:2009:8337, que trata sobre la imposibilidad de un testigo de acudir al juicio oral. En el eje central de su argumento muestra las posibles opciones desde el punto de vista del principio de inmediación:

  1. La inmediación se salva gracias a la prueba anticipada en sentido propio. Ésta se admite en el procedimiento ordinario (art. 657, apartado 3, de la LECrim) y en el abreviado (arts. 781 apartado 1 y 784 apartado 2 de la LECrim). Estos artículos permiten a la defensa y a la acusación solicitar la práctica anticipada de todas aquellas pruebas que no puedan ser practicadas en el juicio oral. En ambos procedimientos la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica de la prueba desarrollada antes del juicio oral, ya que en lo demás hay que observar las reglas dispuestas para la prueba, sometida a los principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal juzgador, el cual prevendrá lo necesario para la prueba anticipada (art. 785, apartado 1, de la LECrim).
  2. La prueba preconstituida supone el sacrificio de la inmediación y es practicada ante el juez de Instrucción, no el tribunal juzgador. La inmediación desaparece así al menos en su aspecto espacio-temporal, quedando reducida a la percepción que del soporte en que la prueba se documente y refleje. Se puede denominar como prueba anticipada en sentido impropio, de forma que el término preconstituida se reserva a aquellas pruebas que, por su naturaleza intrínseca, solo pueden ser practicadas una vez.
  3. Por último, el artículo 730 de la LECrim regula los casos en los que no se puede prestar declaración testifical en el juicio oral pero, a diferencia de los otros dos, la imposibilidad procede de razones sobrevenidas e impredecibles. Podrán leerse a petición de cualquiera de las partes las diligencias sumariales que, por alguna de estas razones, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Así también, a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

Prueba testifical

Se encuentra regulada en los artículos 410y siguientes LECrim, atendiendo a las especialidades contenidas en el artículo 777.2LECrim para el procedimiento abreviado. Este último artículo prevé, junto con el 448, la posibilidad de preconstituir la prueba debido al lugar de residencia de un testigo o víctima, por la imposibilidad del testigo de acudir al llamamiento judicial, por la existencia de un motivo suficiente como para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, o cuando el testigo sea menor de edad o persona con la capacidad judicialmente modificada. En estos casos el juez podrá practicar inmediatamente la declaración, asegurando siempre la contradicción de las partes.

De la misma forma, el artículo 777, apartado 3, de la LECrim, contempla para el caso de menor de 14 años o con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 449 ter de la LECrim, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, si el procedimiento se instruye sobre alguno de los delitos del mencionado artículo 449 ter: homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo. Para la valoración como prueba, la parte a quien interese debe instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730, apartado 2, de la LECrim

A TENER EN CUENTA. El mencionado apartado 3, del artículo 777, de la LECrim, fue añadido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (en vigor en fecha 25/06/2021).

Sin embargo, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de las diligencias sumariales practicadas de forma inobjetable, siempre que cumplan con las garantías exigibles, entendiendo que esta posibilidad hace referencia a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase pre-procesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía” (STC, n.º 206/2003, de 1 de diciembre. ECLI:ES:TC:2003:206). Se entiende, por tanto, que las declaraciones de testigos ante la policía no tienen valor probatorio de cargo, de forma que no se podrán introducir en el juicio oral a través de la inclusión en el testimonio de los agentes policiales.

La Sala de lo Penal ha determinado en su doctrina lo siguiente:

En la STS, n.º 1241/2005, de 27 de octubre. ECLI:ES:TS:2005:6544, el Tribunal señala que las declaraciones de testigos, aun cuando se retracten en el juicio oral, podrán ser tenidas como prueba suficiente debido a la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Esta afirmación está sujeta a determinados requisitos relativos a la apreciación de la rectificación efectuada. La jurisprudencia exige la concurrencia de requisitos de validez de la prueba que permitan su valoración, sin que pueda el Tribunal optar por una u otra declaración libremente y sin ningún criterio. Es preciso someterla a contradicción, previa inclusión en el plenario. La contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario, debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. Para ello será suficiente que las preguntas y respuestas ofrecidas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniendo así de manifiesto las contradicciones con el objeto de que se pueda dar la explicación oportuna.

En cuanto a los criterios de valoración, la supuesta mayor credibilidad de la declaración en fase sumarial frente a la declaración en juicio puede apoyarse en su verosimilitud objetiva, de forma que en ese plano debe estar corroborada por otros medios o circunstancias probatorias. Será necesario que el tribunal de instancia exprese por qué se decanta por la declaración sumarial, ya que no ha estado en presencia de ésta, además de las explicaciones ofrecidas por el declarante.

Por otro lado, la STS, n.º 612/2005, de 12 de mayo de 2005. ECLI: ES:TS:2005:3037, expone que:

“Es plenamente válido y ajustado a la normativa procesal acudir al artículo 730 y proceder a la lectura de la declaración en juicio, para someterlo a contradicción. El caso se acomoda a las hipótesis que esta Sala viene considerando como de imposible realización de la prueba testifical de manera presencial (muerte del testigo, enajenación mental sobrevenida, desaparición del mismo, residencia en el extranjero, etc.), situaciones en que se cumple con la lectura de la declaración. Como quiera que no se trata de una prueba anticipada, sino preconstituida, la ausencia del letrado de la defensa, cuando el testigo incomparecido testimonió en fase instructora, ni era preceptiva ni tampoco necesaria, toda vez que la diligencia no poseía el carácter de prueba sino de acto de investigación o preparatorio. La garantía y certeza del testimonio, no su credibilidad, proviene de haberse realizado a presencia judicial y bajo fe del Secretario. Es el Tribunal, en juicio, el que debe valorar, una vez leída y sometida a contradicción, su capacidad disuasoria atendiendo a la limitación contradictoria, que por razones de fuerza mayor no pudo ser salvada, lo que en ningún caso hace que deba prescindirse de tal prueba”.

Recordando el artículo 730LECrim que indica:

1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

A TENER EN CUENTA. El cuerpo del artículo 730 de la LECrim responde a la modificación introducida por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en vigor en fecha 25/06/2021.

La incomparecencia de estas personas puede justificarse basándose en los principios del superior interés del menor y la prevención y detención precoz de todas las situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, recogidos, entre otros, en el artículo 11, apartado 2, de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor.

Prueba pericial

Ésta será anticipada cuando se pueda producir en el juicio oral, según el artículo 467 de la LECrim. Según este supuesto, tanto el querellante como el procesado tendrán derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto (art. 471 de la LECrim), de forma que ambos puedan concurrir a la prueba con sus representantes. Si el procesado estuviere preso, el juez adoptará las precauciones adecuadas (art. 476LECrim), ahora bien, si la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición frente al dictamen pericial, ni solicita ampliación o aclaración sobre este, el informe adquirirá el carácter de prueba preconstituida, aceptada de forma implícita.

Dentro del procedimiento abreviado, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo ordenador en el artículo 788, apartado 3, de la LECrim que, el informe pericial, si bien debe ser prestado por un perito, tendrá carácter de prueba documental: ''los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas''.

Esto no quiere decir que la defensa no pueda poner en duda el informe, ya que tiene que existir la posibilidad de contradicción, tal y como indica el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 901/2006, de 27 de septiembre de 2006. ECLI:ES:TS:2006:5454:

“La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el artículo 11 de la Ley orgánica del poder judicial y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines”.

Con respecto a las diligencias preliminares practicadas por el Fiscal, el Tribunal Supremo ha expresado a través de la sentencia, n.º 980/2016, de 11 de enero de 2017. ECLI:ES:TS:2017:16, la inidoneidad de las mismas como prueba preconstituida del dictamen pericial elaborado, debido a la falta de presencia de letrado en el desarrollo de éstas. Sobre todo es su naturaleza ajena al concepto de acto procesal la que lleva al Tribunal a no contemplar el dictamen de los expertos como fuente de prueba.

Así mismo, en la citada resolución, el Tribunal Supremo distingue entre lo que son meras actuaciones policiales y pruebas preconstituidas, señalando lo siguiente:

“cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria (…) es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso”.

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