La prueba digital en los procesos sobre delitos informáticos

Aspectos procesales de los medios de prueba 

¿Qué se entiende por prueba?

Si acudimos al Diccionario del español jurídico (DEJ RAE) encontramos la siguiente definición:

"Actuación procesal de parte, a través de los medios regulados en la norma procesal, por la que intenta acreditar los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, con el propósito de acreditar al tribunal su certeza probatoria".

Según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 24 de la C.E. todas las personas tenemos derecho a:

• Juez ordinario predeterminado por la ley.
• A la defensa y a la asistencia de letrado.
• A ser informados de la acusación formulada contra ellos.
• A un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.
• A utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.
• A no declarar contra sí mismos.
• A no confesarse culpables.
• Presunción de inocencia.

El referido precepto constitucional contiene una serie de derechos procesales que adjudica a "todos", estos son, tal y como lo entiende el Tribunal Constitucional en su sentencia, núm. 11/1983, de 21 de febrero. ECLI:ES:TC:1983:11, tanto ciudadanos españoles como extranjeros. 

Además, mientras que el apartado primero del artículo de referencia garantiza la "tutela efectiva" a través del acceso al proceso, el apartado segundo la asegura por medio del "correcto juego de los instrumentos procesales". STC, núm. 46/1982, de 12 de julio. ECLI:ES:TC:1982:46

Ahora bien, el órgano constitucional, en su sentencia, núm. 58/1989, de 16 de marzo. ECLI:ES:TC:1989:58entiende que las garantías procesales previstas en el referenciado artículo son aplicables en el proceso penal y, "(...) las garantías previstas en el art. 24.2 de la Constitución son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las modulaciones que resulten de su diferente naturaleza".

Los medios de prueba en el proceso civil

En el ámbito procesal civil, los medios de prueba de los que las partes podrán hacer uso en juicio son:

a. Interrogatorio de las partes.

b. Documentos públicos.

c. Documentos privados.

d. Dictamen de peritos.

e. Reconocimiento judicial.

f. Interrogatorio de testigos.

g. Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

h. Instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase.

A TENER EN CUENTA. En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

CUESTIONES

1. ¿Qué documentos se consideran públicos?

A estos efectos, se consideran documentos públicos:

• Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
• Los autorizados por notario con arreglo a derecho
• Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho
• Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales
• Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones
• Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades

2. ¿Cuáles son los documentos privados? 

Por el contrario, serán documentos privados aquellos no incluidos en la cuestión anterior.

3. ¿En qué orden se practicarán las pruebas?

Las pruebas se practicarán en el juicio o vista por el siguiente orden, excepto cuando el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro distinto:

• Interrogatorio de las partes.
• Interrogatorio de testigos.
• Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos, cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento.
• Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal.
• Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.

4. ¿Conforme a qué criterios se valoran los informes periciales?

El Tribunal Supremo en su sentencia, Nº 659/2005, de 27 de julio, ECLI:ES:TS:2005:5188 declara que:

"La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano".

5. ¿Cómo se propondrán los medios de reproducción de la palabra, sonido, imagen y los instrumentos de archivo de datos relevantes para el proceso?

Valor probatorio de las pruebas en formato digital

1. Mensajes intercambiados mediante un red social

Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 300/2015, de 19 de mayo, ECLI:ES:TS:2015:2047

Un condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de trece años interpone recurso de casación, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, alegando error en la valoración de alguna de la prueba documental que obra en el expediente judicial, en concreto:

"(...) se señalan como documentos las conversaciones a través del Tuenti que se recogen en los folios 178 a 190 y 199 y siguientes de la causa, que demostrarían que las comunicaciones entre la víctima e (...) no eran diarias, como se menciona en la sentencia. Ello afectaría a la credibilidad de la víctima".

Pese a ello, el Tribunal Supremo entiende que el anterior motivo de impugnación no es viable puesto que:

"Las conversaciones mantenidas entre (...), incorporadas a la causa mediante "pantallazos" obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo ha declarado de forma reiterada esta Sala en relación, por ejemplo, con las transcripciones de diálogos o conversaciones mantenidas por teléfono, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro".

Y especifica en relación a la autenticidad del diálogo mantenido por la víctima mediante la red social "Tuenti" que:

 "(...) la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

En consecuencia, se declara que NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el penado contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 19 de noviembre de 2014.

2. Conversaciones de Whatsapp en el ámbito laboral

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, núm. 556/2016, de 27 de enero. ECLI: ES:TSJGAL:2016:173

Se interpone recurso de suplicación contra sentencia del juzgado de lo Social, de 5 de agosto de 2015, por la que se desestima la demanda interpuesta por el trabajador contra la empresa.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia estima que ninguna de las alegaciones efectuadas por el mismo pueden acogerse, ya que:

"(...) concurren dos planos distintos: uno, el empleo del servicio de mensajería instantáneo como prueba; y otro, el valor probatorio que se otorga a dicho documento. En realidad, el Magistrado de Instancia apura el razonamiento y valora que su contenido no es revelador de ningún despido –como se ha pretendido por el recurrente–; lo que compartimos sin dudas y haría innecesario plantearse el primero de los planos, en el que también rechaza su admisión. Pero es más, la parte no ha cumplido –a lo que creemos– con los requisitos exigidos para tener por correctamente aportada como prueba una conversación de WhatsApp, reduciendo su argumentación a la mera incomparecencia de la otra parte y su no impugnación del «documento» presentado".

Prosiguiendo de la siguiente manera:

" (...) no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento –a los fines del proceso laboral–, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, «pantallazo» –que es lo único se cumple por el actor–, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del (...) y solicitando que, dando fe pública, el LAJ levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos".

Ahora bien, la Sala juzgadora entiende que en relación con el valor probatorio de la mensajería instantánea, se podrían establecer cuatro casos:

1. Si no se realiza la impugnación de la conversación por parte de la interlocutora.

2. Si se admite de modo expreso el contenido de la conversación.

3. Si se analiza su veracidad con el cotejo del otro terminal interviniente mediante su exhibición.

4.  Si se practica una prueba pericial que demuestre la autenticidad del diálogo.

En consecuencia, se DESESTIMA el recurso interpuesto por el empleado contra la sentencia, de fecha 5 de agosto de 2015, del Juzgado de lo Social de Vigo.

3. Amenazas efectuadas por medio de una aplicación móvil

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 224/2017, de 8 de marzo. ECLI:ES:APB:2017:2135

La madre de un menor presenta recurso de apelación contra sentencia que la condena por la comisión de un delito de amenazas leves efectuadas por medio de una aplicación móvil, contra otra menor, novia del mismo, alegando que la sentencia dictada por el Juzgado de instrucción efectúa una valoración errónea de la prueba puesto que:

"(...) la prueba fundada en una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada en el proceso,y, singularmente, en el penal, por los derechos afectados, con todas las cautelas, habida cuenta la posibilidad de una eventual y no desdeñable manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas que forma parte consustancial de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad supuesta o fingida hacen perfectamente posible, se dice, aparentar una comunicación en la que un único usuario pueda relacionarse consigo mismo".

Y continúa manifestando:

"(...) caso de formularse impugnación de ese medio probatorio y suscitarse dudas razonables acerca de su verosimilitud y autenticidad, la práctica de una prueba pericial informática o tecnológica que identifique el verdadero origen, la génesis, de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y,en suma, la adveración de la autenticidad e integridad de su contenido".

Así, las capturas de pantalla:

"(...) deben valorarse según las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 382.1 y 382. 3 de la LEC. Las capturas de pantalla, no tienen la naturaleza de prueba documental, sino que se trata de otro tipo de prueba con carácter independiente de acuerdo con el tratamiento diferenciado que le otorga la LEC y de acuerdo con numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo. En conclusión, los pantallazos, como captura de un contenido que se visualiza en la pantalla de un ordenador y/o dispositivo móvil: i) son admisibles como prueba en juicio, ii) revisten un carácter independiente y autónomo respecto la prueba documental y iii) deben ser valoradas de acuerdo con el criterio del juzgador y/o tribunal en su globalidad y de acuerdo con las reglas de la sana crítica".

No obstante, la Audiencia entiende que si bien lo anterior es cierto, "(...) la conveniencia y necesidad de contrastar esa captura de pantalla con una prueba pericial informática/tecnológica en aras de descartar cualquier eventual manipulación, procederá siempre que el Juez enjuiciador detecte en esa prueba, en la comunicación telemática, indicios razonables de alguna eventual manipulación o suplantación del comunicante, pero no cuando esa impugnación se ofrece como meramente dialéctica, con impronta de ser formularia y rituaria, operando en el vacío, por resultar vacua, carente de todo viso de inverosimilitud y, por ende, cuando no se atisbe el menor indicio revelatorio de esa mendacidad o alteración en la comunicación bidireccional".

Además, matiza que, no debe olvidarse que:

"(...) la valoración de la prueba que rige el principio de libertad valorativa en conciencia, conforme a las pautas metódicas del art. 741 y 973 de la L.E.Criminal, se valora, no sólo el mensaje o mensajes de texto, a través de ese medio de comunicación telemático, sino también y singularmente la declaración prestada por la denunciante y lo manifestado por la denunciada y las testificales que vinieren a corroborar lo manifestado por la denunciante".

En conclusión, se DESESTIMA recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Instrucción. 

4. Despido derivado del uso de Whatsapp en horario laboral

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, núm.  447/2014, de 18 de junio.  ECLI:ES:TSJCANT:2014:498

Un trabajador recurre la sentencia de instancia que considera su despido como procedente, basándose en que el demandante realizó un servicio de conducción del autobús, y durante casi todo el recorrido, hizo uso del servicio de mensajería "Whatsapp" de su teléfono móvil, siendo fotografiado por una pasajera del mismo, que en ese momento viajaba en el asiento situado detrás del conductor.

Posteriormente, la viajera presentó queja ante la empresa gestora de tal servicio en los siguientes términos:

"Ayer en la tarde en el servicio del trayecto (...), el conductor se pasó casi todo el trayecto haciendo uso de su móvil con el whatsApp, de lo cual tengo varias fotos de los distintos momentos, considero que aparte de la propia infracción en sí, está poniendo en peligro la vida de todo un pasaje. Paralelamente lo he puesto en conocimiento de la DGT."

En base a los anteriores hechos, la empresa comunica al empleado la apertura de expediente disciplinario, y sucesivamente la carta de despido.

Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria entiende que el comportamiento imputado al empleado, consistente en:

"(...) el uso de su teléfono móvil durante casi todo el trayecto que comprendía la ruta del día (...). Resulta evidente que el uso continuado de un dispositivo móvil mientras se conduce un vehículo con pasajeros constituye un acto imprudente o negligente que además, supone un evidente riesgo para la seguridad del servicio".

En conclusión, se considera que dicho comportamiento:

"(...) constituye una negligencia grave que puso en evidente riesgo la seguridad del servicio y también una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza que, como principios y deberes básicos de todo trabajador, no pueden conjugarse con otras circunstancias que resultan irrelevantes frente a la principal de quebranto de la buena fe contractual y de la confianza, de modo que su vulneración, implica incurrir en la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico laboral. Concurren por tanto, todos los elementos necesarios para la adecuada extinción de la relación laboral, esto es tanto la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad":

Por consiguiente, se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander.

RESOLUCIONES RELEVANTES

El valor probatorio de los correos electrónicos

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, núm. 83/2019, de 25 de enero, ECLI:ES:TSJM:2019:75

"La impugnación puede ser expresa, o tácita, deduciéndose esta cuando se aporta otro medio probatorio por la parte que mantiene hechos contrarios a los que se contienen en ese informe, lo que determina que el documento sea valorado por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, los correos electrónicos pueden ser utilizados para elaborar el relato fáctico como un "un elemento de convicción", término más amplio que el de medios de prueba empleado por el art. 97.2 de la LRJS para describir las facultades de libre apreciación de la prueba que corresponden al Juez de instancia, al ser reiterado el criterio jurisprudencial que declara que "el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, lo que supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, y puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate " (SSTS de 27 de enero de 1.987 , 25 de marzo de 1.988, 10 de febrero de 1.995 y 22 de octubre de 2.002)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, núm. 1/2019, de 10 de enero, ECLI:ES:APO:2019:16

"Bien es verdad que en los casos de correos electrónicos no firmados electrónicamente deben considerarse aplicables las reglas generales de valoración conforme a las reglas de la sana critica cuando ni el que aporta el documento impugnado de contrario lo advera mediante prueba pericial ni el que lo impugna practica dicha prueba, de manera que la ausencia de un informe pericial informático tendente a comprobar la autenticidad y efectiva procedencia de un correo electrónico impreso en papel no determina, por sí solo, que se prive de todo valor probatorio al documento privado impugnado, según se deriva de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, señalando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 (...).

Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba".