Referencia a las normas de derecho internacional privado en el derecho concursal

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
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La Ley Concursal dedica especial atención a las cuestiones que plantea el concurso con elemento extranjero, fenómeno cada vez más frecuente en una economía globalizada.

 

En este sentido, contiene unas normas de Derecho internacional privado sobre esta materia que siguen, con las convenientes adaptaciones, el modelo del Reglamento (CE) número 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia. La nueva regulación se inspira también en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Insolvencia Transfronteriza.

La competencia internacional para declarar y tramitar el concurso se basa en el lugar de situación del centro de los intereses principales del deudor, teniendo el carácter de principal el concurso que se declare sobre esa base, sin perjuicio de que puedan abrirse otros concursos territoriales en aquellos Estados en los que el deudor tenga establecimientos.

En cuanto a la ley aplicable al concurso internacional, será, en principio, la del país en que se declara el concurso, aunque existen importantes excepciones (bienes inmuebles, contratos de trabajo, etc.).

En el ámbito de la Ley Concursal se regulan las relaciones entre procedimiento principal y territorial y sus respectivos efectos, el reconocimiento en España de los abiertos en el extranjero y de sus administradores o representantes, con el fin de establecer la mejor coordinación entre ellos, en beneficio de la seguridad jurídica y de la eficiencia económica en el tratamiento de estos fenómenos.

La regulación del procedimiento concursal con elemento extranjero y de sus particularidades propias se contienen en los Art. 199-230 ,Ley Concursal, regulación que no ha sufrido modificaciones tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011, así como en los Art. 10,Art. 11 ,Ley Concursal.

Dicha regulación puede sistematizarse en cinco bloques de materias:

Competencia internacional de los tribunales españoles

En sintonía con lo previsto en el Reglamento CE 1346/2000 (en su artículo 3.1), el 10.1 ,Ley Concursal establece, como regla general, que los tribunales españoles serán competentes para declarar y tramitar el concurso de aquellos deudores cuyo “centro de intereses principales” radique en España, presumiéndose, para las personas jurídicas, que ese “centro” se halla, salvo prueba en contrario, en el lugar de su domicilio social.

Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso.

Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará “concurso principal” , tendrán alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España. En el caso de que sobre los bienes situados en un Estado extranjero se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas de coordinación previstas en el capítulo III del título IX de esta ley.

Normas procesales específicas aplicables a los concursos con elemento internacional

En virtud de lo dispuesto en los  Art. 210-219 ,Ley Concursal se puede concluir que el legislador no ha querido establecer un procedimiento distinto para la tramitación del concurso con elemento internacional (sea éste principal o bien territorial), sino, simplemente, prever una serie de especialidades respecto del sistema general.

Esas especialidades son las siguientes:

  • Se permite la apertura de “concursos territoriales” sin necesidad de que el tribunal examine la insolvencia del deudor, siempre que previamente se haya reconocido en España un procedimiento extranjero “principal” (Art. 211 ,Ley Concursal).
  • Se amplia la legitimación para solicitar la declaración de “concursos territoriales” a aquellos que ostenten la condición de representantes de un procedimiento extranjero “principal “(Art. 212 ,Ley Concursal)
  • Se regula la obligación de información a los acreedores del deudor que residan en el extranjero. A tal efecto, el Art. 214 ,Ley Concursal establece que, una vez declarado el concurso, la administración concursal informará sobre dicho procedimiento, por escrito e individualizadamente, a los acreedores conocidos del deudor que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero.
  • Se establece la posibilidad de que el juez, de oficio o a instancia del interesado, acuerde la publicación del contenido esencial del auto de declaración del concurso en cualquier Estado donde convenga a los intereses del procedimiento (215.1 ,Ley Concursal). Asimismo, la LC faculta a la administración judicial para que pueda solicitar la publicidad registral en el extranjero del auto de declaración del concurso y de otros actos del procedimiento (215.2 ,Ley Concursal). La LC prevé en su Art. 216 ,Ley Concursal que únicamente tendrá carácter liberatorio el pago hecho al concursado en el extranjero por un deudor con residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero si este último ignorase la apertura del concurso en España. A tal efecto, la ley concursal presume que, salvo prueba en contrario, quien realizó el pago antes de haberse dado al auto de apertura del concurso la publicidad a la que se refiere el 215.1 ,Ley Concursal ignoraba la existencia del procedimiento.
  • En materia de comunicación de créditos, el 217.2 ,Ley Concursal establece que todo acreedor podrá comunicar su crédito en un procedimiento seguido ante tribunales españoles (sea éste “principal” o “territorial”), con independencia de que también lo haya presentado en un procedimiento de insolvencia abierto en el extranjero. Ello no obstante, en relación con los créditos tributarios y de la Seguridad Social (que sólo se admitirán como créditos ordinarios) dicha regla quedará sujeta a condición de reciprocidad (217.2 ,Ley Concursal).
  • En lo que se refiere a la restitución e imputación de pagos, el 218.1 ,Ley Concursal prescribe que el acreedor que, tras la apertura de un “concurso principal” en España, obtuviera un pago total o parcial de su crédito con cargo a bienes del deudor situados en el extranjero deberá restituir a la masa lo que hubiese obtenido. A este respecto debe precisarse que si dicho pago se hubiese obtenido en el marco de un procedimiento de insolvencia abierto en el extranjero resultaría de aplicación la denominada “regla de pago” que establece el Art. 219 ,Ley Concursal.
  • El 218.2 ,Ley Concursal faculta al juez del concurso, en determinadas circunstancias, a que autorice a los acreedores a instar en el extranjero la ejecución individual de determinados bienes, con aplicación, en todo caso, de la “regla de pago” prevista en el Art. 219 ,Ley Concursal.

Reconocimiento de las resoluciones dictadas en procedimientos extranjeros de insolvencia y del nombramiento y facultades de sus administradores y representantes

En el Capítulo III del Título IX de la LC se regula el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en procedimientos de insolvencia seguidos en el extranjero (Art. 220,Art. 222,Art. 223,Art. 224,Art. 226 ,Ley Concursal), así como las facultades de actuación en España de los administradores y representantes nombrados en aquellos procedimientos.

Con carácter previo cabe destacar que la aplicación de las normas contenidas en el Capítulo III queda sujeta, conforme al Art. 199 ,Ley Concursal, al “principio de reciprocidad “, de modo que, tal y como prescribe literalmente el citado precepto, “a falta de reciprocidad o cuando se produzca una falta sistemática a la cooperación por las autoridades en un Estado extranjero, no se aplicarán respecto a los procedimientos seguidos en dicho Estado, los capítulo III y IV de este Título”.

En materia de reconocimiento de resoluciones extranjeras, la LC establece una doble regulación basada en la distinción entre aquellas resoluciones que declaren la apertura de un procedimiento extranjero de insolvencia (Art. 220 ,Ley Concursal) y el resto de resoluciones que puedan dictarse en dichos procedimientos con posterioridad a su apertura (Art. 222,Art. 223 ,Ley Concursal).

Así, mientras las primeras se reconocerán en España mediante el procedimiento de “exequatur “ regulado en el Art. 39 ,LEC, el reconocimiento de las segundas no requerirá dicho trámite, siempre que previamente se haya obtenido el “exequatur” de la resolución de apertura del procedimiento concursal extranjero del que procedan.

Con la finalidad de paliar los efectos de la dilación en el tiempo que puede implicar el reconocimiento de las resoluciones extranjeras de apertura de concursos mediante “exequatur”, el Art. 226 ,Ley Concursal prevé la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con carácter previo a la presentación de la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia.

 En lo referente a la ejecución, el Art. 224 ,Ley Concursal dispone que las resoluciones extranjeras que tengan carácter ejecutorio según la ley del Estado de apertura del procedimiento en el que se hubiesen dictado requerirán, en cualquier caso, previo “exequatur “ para su ejecución en España.

Por último, debe hacerse referencia a las previsiones contenidas en el Art. 221 ,Ley Concursal respecto a los administradores y representantes de procedimientos extranjeros. En el mencionado precepto la LC establece que, una vez reconocido un procedimiento extranjero principal, su administrador o representante podrá ejercer en España las facultades que le correspondan conforme a la ley del Estado de apertura, salvo que aquéllas resultasen incompatibles con los efectos de un concurso territorial declarado en España o con las medidas cautelares adoptadas en virtud de una solicitud de concurso y, en todo caso, cuando su contenido fuese contrario al orden público español.

Coordinación entre procedimientos de insolvencia abiertos en España y procedimientos abiertos en el extranjero

El Capítulo IV del Título IX de la LC contempla una serie de mecanismos de cooperación que pretenden facilitar la coordinación entre los procedimientos de insolvencia abiertos en España y los procedimientos abiertos en el extranjero que afecten a un mismo deudor.

Al igual que ocurre con lo previsto en el Capítulo III, el límite de dicha cooperación viene determinado por el “principio de reciprocidad” al que se hace referencia en el Art. 199 ,Ley Concursal.

Los mecanismos de coordinación previstos en los Art. 227-230 ,Ley Concursal se concretan en lo siguiente:

  • Tanto la administración del concurso declarado en España como el administrador o representante de un procedimiento extranjero de insolvencia relativo al mismo deudor y reconocido en España están sometidos a un deber de cooperación recíproca en el ejercicio de sus funciones. En particular, el Art. 227 ,Ley Concursal establece, en su párrafo tercero, que la administración del “concurso territorial” declarado en España deberá permitir al administrador o representante de un procedimiento extranjero “principal” la presentación de propuestas de convenio, planes de liquidación o de cualquier otra forma de realización de bienes y derechos de la masa activa o de pago de los créditos. Asimismo se prevé que la administración del “concurso principal” declarado en España reclamará iguales medidas en cualquier otro procedimiento abierto en el extranjero.
  • En la medida que así lo permita la ley aplicable al procedimiento extranjero de insolvencia, su administrador o representante podrá comunicar en el concurso declarado en España los créditos reconocidos en aquél y, tras ello, participar en el concurso español en representación de los acreedores cuyos créditos hubiera comunicado. De igual modo, la administración del concurso declarado en España podrá presentar en un procedimiento extranjero de insolvencia, “principal “ o “territorial”, los créditos reconocidos en el concurso español e intervenir en el procedimiento extranjero (Art. 228 ,Ley Concursal).
  • El acreedor que obtenga en un procedimiento extranjero de insolvencia el pago parcial de su crédito no estará legitimado para solicitar en el concurso abierto en España ningún pago adicional hasta que los restantes acreedores de su misma clase y rango no hayan visto satisfechos sus créditos en una cantidad porcentualmente equivalente (Art. 229 ,Ley Concursal).
  • El activo remanente en un “concurso territorial “ se pondrá a disposición del administrador o representante del procedimiento extranjero “principal”, siempre que este último haya sido reconocido en España. Igual medida podrá ser reclamada por la administración de un “concurso principal” declarado en España respecto al remanente de un procedimiento “territorial” abierto en el extranjero (Art. 230 ,Ley Concursal). El juego del principio de reciprocidad en la aplicación de las disposiciones que la Ley consagra a la coordinación de los procedimientos seguidos en distintos Estados, al igual que el reconocimiento de resoluciones extranjeras, determina que, fuera del ámbito de la Unión Europea (en el que rige el Reglamento 1346/2000), su eficacia esté condicionada a los vínculos de cooperación que se establezcan con los tribunales y autoridades de otros Estados.

Normas de Derecho internacional privado de carácter sustantivo para determinar los efectos del “concurso principal” respecto a determinados bienes y negocios jurídicos

El Capítulo II del Título IX de la LC contiene una serie de normas de Derecho internacional privado muy similares a las previstas en los artículos 4 a 15 del Reglamento CE 1346/2000.

Se trata de una regulación que el legislador ha enmarcado, bajo la rúbrica “Del Procedimiento Principal”, en la Sección 1 del referido Capítulo, pero que, esencialmente, tiene carácter sustantivo y, en consecuencia, poco que ver con las especialidades procesales del mencionado procedimiento.

Los Art. 201-207 ,Ley Concursal establecen una serie de normas de conflicto tendentes a identificar cuál debe ser la ley aplicable a los efectos de un “concurso principal” sobre determinados derechos y negocios jurídicos. Estas normas de conflicto constituyen una excepción a la regla general establecida en el Art. 200 ,Ley Concursal, conforme a la cual debe ser la ley española la que determine los presupuestos y efectos del concurso declarado en España.

En resumen, los citados preceptos establecen las siguientes normas de conflicto en relación con los efectos del “concurso principal” declarado en España sobre determinados bienes, derechos y negocios jurídicos:

  • En materia de derechos reales, de un acreedor o de un tercero, sobre bienes o derechos de cualquier clase pertenecientes al deudor y que, en el momento de la declaración del concurso, se encuentren en el territorio de otro Estado, será aplicable la ley de dicho Estado. Esta norma será también aplicable a los derechos del vendedor respecto a bienes vendidos al concursado con reserva de dominio (Art. 201 ,Ley Concursal).
  • Los derechos del deudor que recaigan sobre bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se regularán por la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve dicho registro (Art. 202 ,Ley Concursal).
  • La validez de los actos de disposición a título oneroso efectuados por el deudor, con posterioridad a la declaración de concurso, sobre bienes inmuebles o sobre buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en registro público se regirá:
  1. en caso de bienes inmuebles, por la ley del Estado en que radiquen; y
  2. en el supuesto de buques o aeronaves, por la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro donde consten inscritos (Art. 203 ,Ley Concursal).
  • En materia de derechos que recaigan sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta resultará aplicable la ley del Estado del registro donde dichos valores estuviesen anotados (Art. 204 ,Ley Concursal). Respecto a los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación en un mercado financiero los efectos del concurso se regirán, con carácter exclusivo, por la ley del Estado aplicable a dicho sistema o mercado.
  • Como excepción a la prohibición de compensación establecida en el Art. 58 ,Ley Concursal, el Art. 205 ,Ley Concursal dispone que la declaración de concurso no afectará al derecho de un acreedor a compensar su crédito cuando la ley que rija el crédito recíproco del concursado permita la compensación en situaciones de insolvencia. Ello sin perjuicio de las acciones de reintegración que, en su caso, puedan ejercitarse.
  • En relación con los contratos que tengan por objeto la atribución de un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble, el Art. 206 ,Ley Concursal establece que los efectos del concurso se regirán exclusivamente por la ley del lugar donde aquél radique.
  • Por último, el Art. 207 ,Ley Concursal determina que la ley aplicable a los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo deberá ser la ley del Estado aplicable al contrato. Adicionalmente, el Art. 208 ,Ley Concursal establece una norma de extraordinaria importancia en relación con las acciones de reintegración que afecten a actos perjudiciales para la masa que se hallen sujetos a la ley de otro Estado. En este supuesto, conforme prescribe el citado precepto, no procederán las acciones de reintegración cuando el beneficiado del acto afectado acredite que la ley aplicable a dicho acto no permite en ningún caso su impugnación.

 

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