Regulación de la custodia monoparental o exclusiva

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 24/04/2020

Guarda y custodia atribuida a un solo progenitor: Tras el cese de la convivencia, la guarda y custodia de los hijos corresponde sólo a uno de los progenitores (guarda y custodia exclusiva, unilateral o monoparental), a pesar de que ambos ejerzan la patria potestad de manera conjunta. (artículo 92.4 CC)

Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges (artículo 92.4 CC). Hablamos de guarda y custodia exclusiva, unilateral o monoparental, cuando tras el cese en la convivencia de los progenitores, la guarda y custodia de los hijos corresponde o se atribuye a uno sólo de ellos, y esto a pesar de que ambos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.

En la actualidad, el régimen de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores no es el sistema preferente por doctrina y jurisprudencia, siendo la tendencia a inclinarse más por el régimen de custodia compartida en donde ambos progenitores distribuyan de una manera más o menos equitativa el tiempo de convivencia con los hijos, teniendo su razón de ser en la concepción de interés superior de menor, el cual en circunstancias normales y siempre que así le beneficien, tiene derecho a mantener los mismos contactos y con la misma intensidad con el objeto de crear lazos psico-afectivos de la misma intensidad tanto con uno como con otro progenitor.

Unido al sistema de guarda y custodia exclusiva, se tiene que otorgar ineludiblemente al progenitor no guardador el derecho de visitarlos y tenerlos.

  • Criterios orientadores en la atribución de la guarda y custodia.

Antes de acordar el régimen de guarda y custodia (y el régimen de visitas que pudiera corresponder), el juez para determinar su idoneidad en el caso concreto, recabará informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio, cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, de las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o incluso del propio menor. Teniendo también en consideración otras circunstancias concurrentes, que en la práctica jurisdiccional han ido desembocando en ciertos criterios que ayudan a la hora de decidir en cuestiones de custodio y régimen de visitas, los cuales procedemos de manera sucinta a analizar a continuación. 

1. Alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella.

Respecto de este criterio se pronuncia la Sentencia Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 393/2014 de 27 de Junio de 2014 , al disponer en su fundamento de derecho tercero que: "En el supuesto enjuiciado, y partiendo de la premisa de que la custodia compartida es un sistema normal y no excepcional, al igual que la custodia exclusiva o monoparental, como señala la S.T.S. de 29 de Abril de 2013 , la menor Zaida , nacida en NUM000 de 2007, mantiene una relación fluida con ambos progenitores, pero el padre, único solicitante de dicho modelo parental, es consciente de sus limitaciones y carencias en habilidades parentales, y de sus escasas aptitudes para cuidar y atender a su hija, y sabe que, de establecerse una custodia compartida, sería su propia madre, abuela paterna de la menor, la persona que de hecho se ocuparía de ejercer las funciones y tareas inherentes a la custodia. Por ello, el recurso de apelación no puede prosperar, habida cuenta de que no se acredita que la custodia compartida pretendida sea el modo de protección más adecuado y viable del interés superior de la hija común".

2. La relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos y en todo caso el beneficio de éstos, en este punto interesa traer a colación:

a) En cuanto al criterio de las relaciones entre progenitores:

En relación a este criterio de las relaciones entre los progenitores, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de marzo de 2016, número 143/2016, Sección 1. Recurso número 1849/2014, la cual en su fundamento de derecho tercero establece que: "En cualquier caso, para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor ( art. 92 del C.Civil ). En este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2012 refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos".

También tiene en consideración este criterio la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014, número 619/2014, Sección 1. Recurso número 1359/2013: "En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

b) En cuanto al criterio de las relaciones entre progenitores para con los hijos:

Este criterio o situación es al que se refiere entre otras la Sentencia Nº 1065/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 881/2018 de 13 de diciembre de 2018, al disponer en su fundamento de derecho segundo:

"(...) tras valorar de forma ponderada toda la prueba practicada, en especial el informe pericial unido a las actuaciones, que se debe confirmar la sentencia apelada, en este extremo y desestimar el recurso planteado. Decisión, que se adopta en base a: D. Patricio, ha vivido durante los últimos años, en compañía de la madre y bajo su custodia exclusiva.

Es un menor, con un buen desarrollo, buena evolución académica y arraigado a su entorno familiar materno, y a su lugar de residencia actual.

El padre, hasta el año 2017, prácticamente se desatendió de todo lo relativo a la salud y estudios de su hijo, delegando todo ello en manos de la madre, que es quien realmente ha cuidado del menor, con ayuda de los abuelos maternos.

Es cierto que el menor, ha dicho que quiere vivir con el padre. Decisión, que dada la edad del mismo poco valor decisorio puede tener en esta materia. Máxime teniendo en cuenta, que dichos comentarios, son debidos a que el tiempo que comparte con el padre, es solo de ocio. Siendo la madre, quien le pone límites y normas en el día a día. Padre, que, además, acompaña esas comunicaciones de fin de semana, con regalos importantes.

El informe psicosocial obrante en autos, es concluyente al afirmar, que en la actualidad lo mejor para el menor es mantener la custodia exclusiva de la madre, dada la implicación de la misma en su día a día.

Quien, por tanto, es su figura de referencia. Mientras que el padre, está más bien ligado a situaciones de ocio y divertimento.

Llama por otro lado la atención, de que el padre si bien pide la custodia exclusiva para él, renuncia por otro lado a las visitas intersemanales".

3. La premisa de intentar no "separar" a los hermanos.

Esta preferencia lo dispone el artículo 92.5 "in fine", si bien, este criterio no es imperativo, debiendo primar el interés concreto de cada menor atendiendo a su situación particular (esto es, relación buena o mala con alguno de los progenitores, o diferente etapa evolutiva respecto de los demás hermanos).

Así, ante este criterio, existen en la práctica situaciones que lo contradicen, y nos encontramos ante lo que la doctrina llama "Custodia Diferenciada". En este sentido se ha pronunciado la Sentencia Nº 330/2007, Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5, Rec 314/2007 de 26 de Junio de 2007, al establecer: "Se plantea en autos la atribución de la guarda y custodia de ambos hijos menores, y la conveniencia o no de separar a los hermanos. En relación con lo anterior es necesario partir como punto inicial que las relaciones entre progenitores e hijos deben ser lo más fluidas posibles, para intentar evitar deterioros psicológicos de los mismos que puedan afectar a su desarrollo futuro. En el presente supuesto y apareciendo que de los dos menores, el mayor, Cristian, de unos 16 años, ha optado por vivir con el padre tras una discusión con la madre, no parece adecuado modificar dicha situación, manteniendo el status de hecho existente, sin perjuicio de que la Sala no entienda justificado el motivo por el que dicha marcha del domicilio de la madre se produjo, no obstante lo cual al tratarse de un joven de una edad en la que tiene ya un discernimiento suficiente, debe mantener dicho criterio. En cuanto al otro menor, Jaime, de 11 años de edad, es preciso determinar cuál sea la situación más beneficiosa para el mismo, pues las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. De una parte, no consta acreditada la existencia de causa que determine la supresión de la guarda y custodia por parte de la madre, habiendo dado una versión lógica de las causas que determinaron el que su hijo mayor se marchase de su casa con el padre. Por otro lado, tampoco la situación del mayor, parece la más adecuada, en el sentido de que no está haciendo nada, no estudiando ni trabajando, por lo cual parece más idóneo el cuidado de la madre, que pretende y pretendió con el mayor que realizase una serie de estudios preparatorios para su vida futura. No obstante, tampoco parece inadecuado el padre para encargarse de dicha guarda y custodia, por lo cual quizás, la solución más idónea sea la formulada por el propio menor, en el sentido de que continúe con su madre, pero que pueda dormir con su padre y hermano dos días a la semana, además de los fines de semana que correspondan, estableciéndose ese sistema de guarda y custodia compartida que puede mejorar el desarrollo psicológico del menor y sobre el que esta Sala no tiene inconveniente. En particular cuando el propio Juez de instancia, personalmente estuvo dialogando con los menores, adoptando la decisión que entendió más justa, y si bien existe un principio de no separación de hermanos, ello no es imperativo, sino que puede modificarse siempre en atención a las necesidades y conveniencia del menor, y en el presente supuesto, parece más adecuado ese sistema de guarda compartida, que puede fomentar más aun las relaciones del menor con ambos padres y con el hermano, que la atribución exclusiva de la guarda al padre creando un sistema más fluido en dichas relaciones y contactos, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, y habida cuenta de la naturaleza de lo discutido, no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada".

También se pronuncia a favor de una custodia diferenciada, la STS 530/2015, 25 de Septiembre de 2015, al manifestar que, los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible, pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse porque los hermanos se separen, esa medida se tomará de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, resolviendo en su fundamento de derecho quinto en favor a esta separación de hermanos al establecer: "(...) Sin embargo, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, pues al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a la que presta su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva, tras la ruptura, y de ahí que se hable de "mal menor", es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos".

4. Situación personal de progenitores y de menor.

Dentro de este criterio tienen cabida multitud de situaciones particulares, por ejemplo enfermedades de la menor y el especial cuidado que puede propiciar la madre como es el caso que  recoge la Sentencia Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1, Rec 748/2019 de 27 de Septiembre de 2019 en su fundamento de  derecho primero al disponer que: "La Sala en esta materia aplica, en principio y como regla general, en consonancia con la jurisprudencia actual atinente, la tesis de la custodia compartida pues es la que mejor tiene en cuenta el interés de los menores habidos en el matrimonio así como el principio de igualdad entre los cónyuges. Pero se trata de una regla general que, no obstante, admite excepciones que vienen impuestas por las peculiaridades y circunstancias concurrentes en cada caso, como sucede en el supuesto presente.

La sentencia de instancia atiende, correctamente, a una serie de criterios y parámetros para establecer la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto de las dos hijas del matrimonio, Aurelia de 7 años y con una importante discapacidad, y Delia, de 18 meses. La sentencia fija un régimen una guarda y custodia exclusiva de la madre y un régimen de visitas amplio a favor del padre, (fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones escolares y, entre semana, todos los lunes a jueves dos horas por la tarde) sin que pueda denominarse a tal situación, 'custodia compartida con distribución desigual de tiempos', como pretende el recurrente. En este punto parece que el apelante solo discute el nomen iuris que haya de darse al régimen de custodia que se establezca, admitiendo y aceptando, en realidad y esencialmente, la solución decidida al respecto por el tribunal a quo.

Se parte de un hecho evidente en el supuesto presente, cuáles son las propias características y circunstancias de las dos hijas menores, Delia , muy pequeña aún, y Aurelia con una enfermedad, parálisis cerebral infantil secundaria a hemorragia cerebral, epilepsia y retraso madurativo con un grado de discapacidad del 54%, con necesidades especiales que precisa la atención continua y continuada de una persona, debiendo llevarla dos días a la semana a DIRECCION000 para recibir terapia ocupacional, fisioterapia y logopedia en un centro especializado y esta atención solo se la puede dispensar su madre, que no trabaja, y que precisamente dejó de trabajar (con el acuerdo de su exesposo) para cuidar y dedicarse a su hija. Se trata de un dato incuestionable, definitivo, determinante para la resolución de la presente litis. A ello hay que añadir otros aspectos secundarios pero que han de ser tenidos en cuenta, como la escasa edad de la otra hija que, precisamente por esta razón, necesita los cuidados a todas horas de otra persona, así otros datos que abordaremos a continuación.

El padre tiene una ocupación laboral y es evidente, por esta razón, que no posee la misma disponibilidad que la madre para dedicarse al cuidado continuado de sus hijas. No se trata de establecer una discriminación contra el padre y a favor de la madre, sino de constatar una realidad incuestionable y muy significativa. Nótese, además, que los padres de Humberto son muy mayores, pues han traspasado la frontera de los 80 años, y no pueden hacerse cargo de las pequeñas con la debida atención y continuidad, sin que las posibilidades económicas del padre sean suficientes para contratar a una tercera persona.

Por otro lado, el equipo Psicosocial del Juzgado informa a favor de la guarda y custodia exclusiva a la madre, y al respecto ofrece argumentos convincentes partiendo de la idea de que Pura es 'el pilar básico fundamental sobre el que recae la organización doméstica', el cuidado y atención de las hijas. Téngase en cuenta, además, que el régimen de visitas a favor del padre es el correcto y amplio, y permite el contacto y la relación fluida del padre con las niñas, favorecido por la cercanía física de las viviendas".

En consecuencia, el juez otorgará la guardia y custodia a aquel cónyuge que ofrezca las mejores garantías para la satisfacción de las necesidades de los hijos y mejor pueda proveerlo de todo lo que precise para su correcto desarrollo personal en el día a día, dando siempre prioridad, en la toma de sus decisiones cotidianas, al interés superior del menor y a la protección de éste.

En cuanto a esta toma de decisiones de los progenitores y la importancia y relevancia de ellas, podemos citar como ejemplo paradigmático la Sentencia Nº 593/2018, Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1, Rec 708/2018 de 18 de Septiembre de 2018, en virtud de la cual se acuerda la custodia monoparental a favor de la madre, por considerar inadecuado el sistema de custodia compartida inicialmente establecida, debido al tabaquismo del padre:

" (...)ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan de la actual régimen de custodia compartida, aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, andando datos que ilustra el poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo, gráficamente lo describe el hijo mayor a propósito de dormir en la habitación que tiene aire acondicionado con un colchón, habiendo estado el padre fumando en esa in habitación. en esta situación y debiéndose de evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción, lo que nos reconduce a lo que se decía en demanda y por la propia demandante en su interrogatorio sobre el problema del tabaquismo que padece don Pedro Miguel. No puede permanecer esta sala indiferente ante esta situación que, como hemos dicho, perjudica a los menores en su salud, lo que ha de tener la adecuada respuesta pues no sería lógico que a los menores no se protegieran en su hogar de aquello que respecto a lo que la sociedad se cuida mucho en proteger para cualquier ciudadano, mayor o menor de edad, cuando hablamos de lugares públicos, centros escolares, centros de trabajo, sanitarios, etc. Pero es que, además, da noticias muy claras de cuáles son las prioridades del señor Pedro Miguel, posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo. Por lo tanto, a juicio de esta sala concurren razones que permite excluir como solución adecuada la custodia compartida acordada la instancia, con estimación, por lo tanto, del recurso de doña Modesta y fijando un régimen de guarda monoparental a su favor (...)".

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