Regulación del proceso de divorcio contencioso o iniciado de mutuo acuerdo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil

El divorcio es la institución legal que permite la disolución del matrimonio en vida de ambos cónyuges. A diferencia de la separación, el divorcio extingue el vínculo matrimonial, lo que implica que los antiguos cónyuges quedan liberados para, si lo desean, contraer nuevo matrimonio.

Novedad: La modificación  que la Ley 15/2015, de 2 de julio realiza del Art. 87 ,Código Civil implica que los cónyuges también puedan "acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el Art. 82 ,Código Civil, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él". Igualmente se señala que "los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio".

 

El divorcio supone la disolución del vínculo matrimonial, y la posibilidad de volver a contraer matrimonio en el orden civil. Implica la extinción del régimen de los derechos y obligaciones que se generan en el momento del matrimonio, a excepción (por cuanto en nuestro ordenamiento no existe diferencia alguna entre los hijos matrimoniales y los extra matrimoniales) de las relativas a los hijos de ambos cónyuges.

La materia ha sufrido cambios sustanciales en los últimos años. Así, por Ley 15/2005, de 8 de julio, se procedió a modificar el Código Civil y la LECiv, eliminándose como requisitos para el divorcio el cumplimiento de las causas legales existentes hasta el momento y se permitió que se pudiese solicitar el divorcio a los tres meses de la celebración del matrimonio sin necesidad de separarse previamente ni de alegar causa alguna. (De ahí la denominación popular de "divorcio express"). 

Pueden diferenciarse dos formas de inicio en el proceso de divorcio, en atención al grado de acuerdo existente entre los cónyuges:

  • Divorcio de mutuo acuerdo: se produce cuando lo solicitan ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro, siendo requisitos necesarios el transcurso de 3 meses desde la celebración del matrimonio y la presentación de un convenio regulador junto con la interposición de la demanda.
  • Divorcio contencioso: tiene lugar cuando lo solicita un solo cónyuge o, cuando, pidiéndolo los dos no hay acuerdo sobre el contenido del convenio regulador. Es necesario que hayan transcurrido al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio, y que la parte conyugal que interponga la demanda la acompañe de una petición de las medidas definitivas que han de regular los efectos del divorcio. 

En cuanto a la legitimación, se considera que ostentan legitimación activa para interponer la acción del divorcio, conforme a lo establecido en elArt. 86 ,Código Civil, los dos cónyuges, pero si alguno de los dos se encuentra incapacitado, puede ejercitar la acción de divorcio su representante legal, como así se recoge en la TS, Sala de lo Civil, nº 625/2011, de 21/09/2011, Rec. 1491/2008. No obstante, se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el Art. 81 ,Código Civil.

Existen dos causas que extinguen la acción del divorcio (Art. 88 ,Código Civil):

  • La muerte de cualquiera de los cónyuges (o la declaración de fallecimiento) hará que se extinga la acción sea cual fuere la fase procesal en la que se halle el procedimiento.
  • La reconciliación, que supondrá la reanudación de la convivencia matrimonial.

 Respecto de las medidas provisionales (que, por disposición de los Art. 102-106 ,Código Civil son aplicables tanto a las demandas de divorcio como de separación), resulta que admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

  • Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en el Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.
  • Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
  • Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
  • Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
  • Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

La sentencia de divorcio (Art. 89 ,Código Civil) es constitutiva. La misma producirá efectos desde que adquiera firmeza, afectando a las partes y a los terceros que la conozcan. La misma generará una serie de efectos directos e indirectos, entre los que destacan la disolución del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, la recuperación por las partes de la opción de poder volver a celebrar un nuevo matrimonio y la desaparición de presunción de paternidad. Conviene en este sentido atender a lo establecido en la TS, Sala de lo Civil, nº 106/2010, de 17/03/2010, Rec. 864/2006. La sentencia de divorcio se comunicará de oficio al registro civil donde conste inscrito el matrimonio.

Finalmente es preciso señalar que los Art. 90-101 ,Código Civil, en tanto regulan los efectos comunes a la nulidad, la separación y el divorcio, son lógicamente aplicables en su integridad a la institución. Entre aquéllos merecen destacarse, por su transcendencia, los relativos al convenio regulador; éste deberá pronunciarse, al menos, sobre las siguientes cuestiones:

  • El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  • Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
  • La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  • La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  • La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  • La fijación de pensión compensatoria, en su caso, a uno de los cónyuges.

En este sentido, el Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

 

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Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 15/2015 de 2 de Jul (Jurisdicción voluntaria) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 158 Fecha de Publicación: 03/07/2015 Fecha de entrada en vigor: 23/07/2015 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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