La regulación de la vivienda familiar tras la muerte de uno de los cónyuges

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 13/10/2021

En el supuesto de que el fallecido sea el progenitor custodio que además tenía atribuida la vivienda, el derecho de uso se extinguirá del mismo modo que se extinguirá la guarda y custodia y la patria potestad. 

Atribución de la vivienda familiar tras la muerte de uno de los cónyuges

Resulta claro que, en el supuesto de que el fallecido sea el progenitor custodio que además tenía atribuida la vivienda, el derecho de uso se extinguirá del mismo modo que se extinguirá la guarda y custodia y la patria potestad. Generalmente, lo que se hace es pasar a ser guardador de hecho (el progenitor no custodio) y regresar a la vivienda para cuidar de los descendientes, en tanto en cuanto se tramita el cambio de atribución, guarda y custodia, a través del correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria o de juicio verbal de modificación de medidas, máxime si alguien en base al artículo 103 del CC, por ejemplo, algún pariente del menor, solicita la guarda y custodia, así como la atribución de la vivienda, como ejemplo de ello podemos mencionar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 492/2018, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3154, en la que la tía paterna alcanza la guarda y custodia de la menor tras el fallecimiento de su madre aun viviendo el padre.

Es de máxima importancia conocer qué sucede con la vivienda cuando fallece el progenitor no custodio, en especial aquel que es propietario con carácter privativo de la vivienda, o cuando es ganancial o es el copropietario.

¿En qué posición queda el otro miembro al que le fue atribuido el uso de la vivienda familiar por tener atribuida la custodia de los menores o ser el que ostenta el interés más digno de protección?

Partimos en este punto del principio de que, cuando se atribuye la vivienda familiar, suele ser con carácter temporal, incluso indefinido (que no vitalicio). Pero puede suceder que el titular privativo, cotitular ganancial o copropietario en el porcentaje que le corresponda, fallezca antes de llegado el plazo fijado en la sentencia o convenio.

Una vez transcurrido el plazo, los menores han alcanzado la mayoría de edad o son económicamente independientes, habrá que proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, a la partición y adjudicación de la parte correspondiente a los coherederos, si la vivienda era ganancial o en copropiedad o, en caso de ser privativa, solo a la partición entre los herederos.

Derecho a la subrogación del contrato de arrendamiento 

En primer lugar, respecto a la subrogación en el contrato de arrendamiento, tenemos que diferenciar dos grupos:

  • El que se produce por la nulidad, separación o divorcio, al que le es de aplicación el art. 15 de la LAU.
  • El que se da en caso de fallecimiento del arrendatario, al que le es aplicable el art. 16 de la LAU.

1. Subrogación en el contrato de arrendamiento en caso de nulidad, separación o divorcio

En los supuestos de nulidad, separación y divorcio del inquilino/arrendatario, el cónyuge, o por analogía, la pareja no arrendataria, podrá continuar en el uso de la vivienda familiar arrendada que le haya sido atribuida en sentencia judicial.

Indica el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) lo siguiente:

«1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda».

Como expone la sentencia del Tribunal Supremo n.º 587/2015, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4584 en este sentido:

«(...) ha sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, si la atribución del uso de la vivienda familiar, consecuencia de la resolución judicial recaída en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio del arrendatario a favor del otro cónyuge, supone una subrogación ex lege de la titularidad arrendaticia o, por el contrario, se trata de la concesión de un simple derecho de uso al cónyuge adjudicatario.

(...)

Para quienes sostienen la tesis de la subrogación, una vez dictada la resolución que atribuye el uso exclusivo de la vivienda a uno de los cónyuges y notificada dicha resolución al arrendador, se produce una subrogación contractual ope legis en favor del cónyuge adjudicatario, el cual asume las cargas y ventajas derivadas de la relación arrendaticia.

Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 de la LAU, confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan:

(i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar,

(ii) el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 del Código Civil,

(iii) la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción».

En este sentido, la Audiencia Provincial de Granada en su sentencia n.º 21/2018, de 26 de enero, ECLI:ES:APGR:2018:803 reza como sigue:

«(...) el artículo 15 de la LAU prevé y permite que se produzca la subrogación "pero siempre que cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo". Hace mención a la modificación introducida por la Ley 4/2013, al ser consciente el legislador a la objeción doctrinal que se hacía a la subrogación por el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, exigiendo ahora para que el usuario pese a ser titular del contrato que la atribución del uso se haga de forma permanente o en un plazo superior al que reste por cumplir el contrato y, por supuesto, se mantiene que es necesario que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda sea comunicada al arrendador en el plazo y forma previsto.

De todo esto podemos colegir fácilmente que la comunicación solo produce el efecto de tener por subrogado al cónyuge del arrendatario en la posesión del mismo, convirtiéndose en titular del contrato pero nunca la ausencia de comunicación daría lugar a la resolución del contrato sino únicamente al derecho de continuar en el uso de vivienda sin llegar a ser elemento subjetivo de la relación arrendaticia (...)».

Por lo tanto, observamos que no se produce una subrogación ipso iure o automática, sino que es necesario que el cónyuge comunique formalmente su voluntad de continuar con el arrendamiento dentro del plazo de dos meses.

Destacamos los siguientes supuestos de subrogación en caso de nulidad separación o divorcio:

  • El contrato de alquiler está suscrito por el cónyuge al que no se atribuye el uso

Tal y como dispone el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en los casos de divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida por sentencia judicial. La voluntad del cónyuge no arrendatario de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de esta que afecte al uso de la vivienda.

Estamos ante un supuesto de subrogación en la posición del arrendatario. Es decir, el contrato continúa con la misma duración, renta, derechos y obligaciones que hayan sido pactados en su día, pero cambia el titular del contrato.

  • El contrato de alquiler está suscrito por ambos cónyuges

No supone cambio alguno, puesto que el inquilino al que se atribuye el uso de la vivienda familiar también es titular contractual del arrendamiento.

En este supuesto, si bien el art. 15 de la LAU no menciona nada acerca de la comunicación al propietario acerca de la voluntad de continuar con el alquiler, se aconseja que se actúe de la manera establecida cuando el contrato de alquiler solo estaba suscrito por el miembro de la pareja al que no se le atribuye el uso, únicamente a los efectos de evitar problemas futuros.

  • El contrato de alquiler está suscrito por el cónyuge al que se atribuye el uso de la vivienda

No hay cambio alguno, pues coincide el titular del contrato y el beneficiario del uso.

2. Subrogación en el contrato de arrendamiento tras el fallecimiento del inquilino firmante del contrato

Señala el artículo 16 de la LAU:

«1. En caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato:

a) El cónyuge del arrendatario que al tiempo del fallecimiento conviviera con él.

b) La persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.

c) Los descendientes del arrendatario que en el momento de su fallecimiento estuvieran sujetos a su patria potestad o tutela, o hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes.

d) Los ascendientes del arrendatario que hubieran convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes a su fallecimiento.

e) Los hermanos del arrendatario en quienes concurra la circunstancia prevista en la letra anterior.

f) Las personas distintas de las mencionadas en las letras anteriores que sufran una minusvalía igual o superior al 65 por 100, siempre que tengan una relación de parentesco hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con éste durante los dos años anteriores al fallecimiento.

Si al tiempo del fallecimiento del arrendatario no existiera ninguna de estas personas, el arrendamiento quedará extinguido.

2. Si existiesen varias de las personas mencionadas, a falta de acuerdo unánime sobre quién de ellos será el beneficiario de la subrogación, regirá el orden de prelación establecido en el apartado anterior, salvo en que los padres septuagenarios serán preferidos a los descendientes. Entre los descendientes y entre los ascendientes, tendrá preferencia el más próximo en grado, y entre los hermanos, el de doble vínculo sobre el medio hermano.

Los casos de igualdad se resolverán en favor de quien tuviera una minusvalía igual o superior al 65 por 100; en defecto de esta situación, de quien tuviera mayores cargas familiares y, en última instancia, en favor del descendiente de menor edad, el ascendiente de mayor edad o el hermano más joven.

3. El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta de dichos tres meses.

Si el arrendador recibiera en tiempo y forma varias notificaciones cuyos remitentes sostengan su condición de beneficiarios de la subrogación, podrá el arrendador considerarles deudores solidarios de las obligaciones propias del arrendatario, mientras mantengan su pretensión de subrogarse.

4. En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, las partes podrán pactar que no haya derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando este tenga lugar transcurridos los cinco primeros años de duración del arrendamiento, o los siete primeros años si el arrendador fuese persona jurídica, o que el arrendamiento se extinga a los cinco años cuando el fallecimiento se hubiera producido con anterioridad, o a los siete años si el arrendador fuese persona jurídica. En todo caso, no podrá pactarse esta renuncia al derecho de subrogación en caso de que las personas que puedan ejercitar tal derecho en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo se encuentren en situación de especial vulnerabilidad y afecte a menores de edad, personas con discapacidad o personas mayores de 65 años».

CUESTIÓN

¿El arrendador de una vivienda puede oponerse a la subrogación en el contrato de alquiler cuando, pese a que no se le ha notificado por escrito, tiene conocimiento del fallecimiento del arrendatario/a y de la voluntad del cónyuge viudo/a de subrogarse?

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 475/2018, de 20 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2755 sienta la siguiente doctrina respecto a la cuestión planteada:

«2.- Esta sala ha venido entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16LAU, que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Así se afirmo en la sentencia 343/2012, de 30 de mayo, se ratificó en la sentencia de pleno 247/2013, de 22 de abril, y se confirmó en la sentencia 664/2013, de 23 de octubre.

3.- Ahora, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1.4 y 7 CC).

Por razón de buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

No debe perderse de vista que, de acuerdo con el régimen legal, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe».

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