Responsabilidad civil derivada de delito de malversación de caudales públicos

Análisis de la responsabilidad civil derivada del delito de malversación de caudales públicos

El delito de malversación de caudales públicos lo encontramos regulado en los artículos 432 y siguientes del Código Penal.

A TENER EN CUENTA. La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, introduce diversas modificaciones sobre la regulación del delito de malversación, con entrada en vigor el 12/01/2023. Debe tenerse en cuenta para la aplicación de las modificaciones, lo previsto en las disposiciones transitorias primera a tercera de la citada LO.

La nueva redacción del artículo 432 del Código Penal desde el 12/01/2023 es la siguiente:

«1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,

b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,

c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

3. Los hechos a que se refiere el presente artículo serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros».

También, desde el 12/01/2023 se inserta en el Código Penal un nuevo artículo 432 bis, por el que se tipifica lo siguiente:

«La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años.

Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior».

Por su parte el artículo 433 (también modificado desde la citada fecha), señala que la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare.

Y el artículo 433 bis castiga a su vez a la autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, y fuera de los supuestos previstos en el artículo 390, falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.

Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público, que de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior.

Si se llegare a causar el perjuicio económico a la entidad, se impondrán las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.

CUESTIÓN

¿Qué se entiende por patrimonio público?

La LO 14/2022, de 22 de diciembre, introduce un nuevo artículo 433 ter al Código Penal para definir qué se entiende por patrimonio público a los efectos del Código Penal: «(…)se entenderá por patrimonio público todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas».

La determinación de la responsabilidad civil derivada del delito que acabamos de explicar corresponde al Tribunal de Cuentas, así la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, aunque puede llevar a confusión por lo establecido en el artículo 16, al indicar que no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de los delitos, en su artículo 18 señala:

Artículo 18

«Uno. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal.

Dos. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia».

A este respecto, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Cuentas han declarado que los preceptos referenciados no infringen el principio non bis in idem, entendiendo que la absolución del delito de malversación no constituye, como regla general, ningún obstáculo legal a que posteriormente puedan ser enjuiciadas, ante la jurisdicción no penal competente, las responsabilidades civiles, contables en este caso, que se pudieran llegar a derivar de los mismos hechos.

Como atenuante, el artículo 434 del Código Penal señala que si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público antes del inicio del juicio oral, o hubiera colaborado activa y eficazmente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados.

Así, la STS n.º 459/2019, de 14 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:2997, en su fundamento jurídico E) hace referencia a que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado no ejercen la acción civil, interesando la remisión tanto de particulares como de la sentencia al Tribunal de Cuentas para la determinación de la correspondiente responsabilidad civil:

«El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado no ejercen la acción civil, pero sí interesan -y la Sala así lo acuerda- la remisión de particulares y de la sentencia al Tribunal de Cuentas, de conformidad con el art. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, art. 20 (sobre el Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas) y 16, 17 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Ley 7/1988, de 5 de abril, para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales desviadas. Al ser los hechos desleales en la administración de fondos constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia.

La acusación popular sí ejerce expresamente la acción civil derivada del delito y hace a los acusados '... responsables civilmente de forma solidaria del pago de la cantidad total de 4.279.985,03 euros, correspondiente a la suma malversada'.

La falta de legitimación de la acción popular para instar un pronunciamiento de responsabilidad civil es consecuencia de su propio significado procesal. No vinculada al perjuicio ocasionado por el delito, la jurisprudencia le niega capacidad para promover el ejercicio de la acción civil. Lo único que es público es el ejercicio de la acción penal, no el de la acción civil, que responde a principios rectores distintos de aquellos que disciplinan el proceso penal. Así lo ha entendido esta Sala en numerosos precedentes (cfr. SSTS 12 marzo 1992; 21 marzo 1994 y 2 febrero 1996, entre otras muchas)».

La sentencia del Tribunal de Cuentas n.º 16/2018, de 12 de noviembre, estima las demandas interpuestas por las asociaciones Abogados Catalanes por la Constitución, Societat Civil Catalana, Associació Cívica i Cultural y por el Ministerio Fiscal, y declara que el alcance causado en los fondos de la Generalitad de Cataluña, por la celebración del proceso de participación ciudadana del 9-N, asciende a la cantidad de 4.946.788,16 euros. En la misma se hace referencia a la compatibilidad de las jurisdicciones penal y contable: cuando un delito de malversación finaliza con sentencia condenatoria en la jurisdicción penal, la determinación de la responsabilidad civil correspondería a la jurisdicción contable: «Uno de los supuestos en el que entra en juego la regla de compatibilidad de las jurisdicciones penal y contable se plantea cuando en la jurisdicción penal se enjuicia un delito de malversación de caudales públicos. En este caso, en virtud de lo que dispone el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, si en la jurisdicción penal se produce la condena por delito de malversación, la responsabilidad civil derivada del delito debería ser determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia. Como regla general, ello excluye que el tribunal penal se pronuncie en este caso sobre la responsabilidad civil derivada del delito, si bien esta regla tiene algunas excepciones, atendiendo a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 2ª de 11 de marzo de 2015, Roj: STS 960/2015)». 

A TENER EN CUENTA. Cuando el enjuiciamiento por delito de malversación de caudales públicos finaliza con sentencia absolutoria en la jurisdicción penal, no va a excluir el posible enjuiciamiento posterior de la responsabilidad civil que se pudiera derivar de los mismos hechos, eso sí, ante la jurisdicción no penal competente. Así lo ha establecido el Tribunal de Cuentas en la sentencia mencionada anteriormente: «Pero en el caso que nos ocupa no ha habido condena por delito de malversación, por lo que no resulta aplicable el artículo 18.2 de la LOTCu. Para los casos en que la causa penal por delito de malversación termina con sentencia absolutoria, lo primero que hay que destacar es que la absolución en sentencia penal desestimatoria por delito de malversación no constituye, como regla general, ningún obstáculo legal a que puedan ser enjuiciadas posteriormente, ante la jurisdicción no penal competente, las eventuales responsabilidades civiles (en este caso, contables) que pudieran derivar de los mismos hechos. Conforme al artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la absolución en la causa penal solamente extingue la acción civil “cuando se haya declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la [acción] civil hubiese podido nacer”. Por lo tanto, con arreglo a la Ley, para que lo resuelto en una causa penal respecto a un posible delito de malversación impida que se pueda condenar por responsabilidad contable derivada de los mismos hechos son necesarios dos requisitos: 1) que en la causa penal se haya dictado sentencia firme absolutoria del delito de malversación, y 2) que dicha sentencia haya declarado que “no existió el hecho” en el que se base la pretensión de responsabilidad contable». 

En la STS n.º 57/2020, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2020:583, en la cual se resuelve recurso de casación se hace referencia a la responsabilidad civil y, en concreto, a la determinación del alcance por parte del Tribunal de Cuentas, haciendo especial mención a la STS n.º 459/2019, de 14 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:2997, también denominada «sentencia del procés», de la que hablamos anteriormente, señalando que procede la remisión de particulares y sentencia al Tribunal de Cuentas para que determine la correspondiente responsabilidad civil dentro de las peticiones de las partes: «De lo que antecede, resulta procedente la remisión de particulares y de la sentencia de instancia al Tribunal de Cuentas, de conformidad con el art. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, art. 20 (sobre el Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas) y 16, 17 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Ley 7/1988, de 5 de abril, para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales desviadas. La responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia. Así lo hemos también declarado en la STS 459/2019, de 14 de octubre (Sentencia del 'procés')».

También se resuelve en la misma, la falta de legitimación de las acusaciones populares para solicitar la correspondiente responsabilidad civil:

«Las acusaciones populares no tienen legitimidad para solicitar responsabilidad civil.

La falta de legitimación de la acción popular para instar un pronunciamiento de responsabilidad civil es consecuencia de su propio significado procesal. No vinculada al perjuicio ocasionado por el delito, la jurisprudencia le niega capacidad para promover el ejercicio de la acción civil. Lo único que es público es el ejercicio de la acción penal, no el de la acción civil, que responde a principios rectores distintos de aquellos que disciplinan el proceso penal. Así lo ha entendido esta Sala en numerosos precedentes (cfr. SSTS 12 marzo 1992; 21 marzo 1994 y 2 febrero 1996, entre otras muchas).

Ya hemos tratado del tema de la responsabilidad civil, que la dejamos para ejecución de sentencia, conforme a lo autorizado en el art. 115 del Código Penal, y a manos del Tribunal de Cuentas. Pretender, en consecuencia, que se aumente, está abocado al fracaso».

JURISPRUDENCIA

STS n.º 163/2019, de 26 de marzo, ECLI:ES:TS:2019:881

En esta sentencia, el Tribunal Supremo hace referencia a la competencia del Tribunal de Cuentas para la determinación de la responsabilidad civil en virtud del artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y hace especial mención a que en los casos en los que no cabe dudar de la condición de responsable contable del condenado, supuestos en los que cuando la responsabilidad civil derivada del delito y la contable, derivada de haber tenido a su cargo en manejo de caudales públicos, coinciden, se debe reconocer la competencia del Tribunal de Cuentas para la determinación del importe de los daños y perjuicios causados: 

«Como recuerda la STS 784/2012, de 5 de octubre , esta Sala de Casación estableció en la sentencia 1.074/2004, de 18 de octubre , con motivo de un recurso contra una condena por delito de malversación de fondos públicos (caso de malversación de los fondos reservados del Ministerio de Interior), que los arts. 18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y 49. 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial.

De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art. 117 CE -unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts. 10 y 44 de la LOPJ -preferencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción- conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que este declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal.

Este razonamiento ha sido recogido en la STC 126/2011, de 18 de julio, que ha desestimado el recurso de amparo interpuesto contra la precitada sentencia de esta Sala, considerando el Tribunal Constitucional que se trata de una interpretación de la ley ordinaria acorde con la norma constitucional.

Ahora bien, el hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo, incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación, en su caso, no excluye el respeto de lo establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley 771988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Ha de distinguirse en estos supuestos entre aquellos casos en los que el Tribunal Penal estima que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable, o no concurra contablemente la misma solidaridad que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, o bien porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., de aquellos otros, como el presente, en los que no concurran dichas circunstancias y no quepa dudar de la condición de responsable contable del condenado, porque esta responsabilidad ya se ha declarado por el propio Tribunal de Cuentas.

En estos últimos, cuando la responsabilidad civil derivada del delito coincide con la contable derivada del hecho de haber tenido el responsable penal a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y haber originado, con dolo, culpa o negligencia graves, menoscabo en dichos caudales o efectos, procede aplicar lo dispuesto en el referido art 49 3º, abstenerse de pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex delicto y reconocer la competencia del Tribunal de Cuentas al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos».

A TENER EN CUENTA. Las resoluciones judiciales expuestas en este tema hacen referencia a la regulación del delito de malversación anterior a la reforma que entró en vigor el 12/01/2023.