La suspensión de la expulsión de extranjeros como medida cautelar. El arraigo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Administrativo
  • Fecha última revisión: 03/10/2016

Medida cautelar de suspensión en supuestos de expulsión de extranjeros. El arraigo

En el ámbito cautelar y respecto de la materia que ahora nos ocupa, si bien es verdad que la doctrina jurisprudencial es favorable a la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional en el supuesto de que tal medida les cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar o " cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos " ( SSTS 15/01/1997 y 28/09/1999 ), no lo es menos que también tiene declarado, por ejemplo en la STS 16/01/2001 , que no concurre ese arraigo " cuando no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos de la vinculación del extranjero en nuestro país " y que el arraigo exigido para decretar la suspensión " no se identifica desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España ".

Así, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su Sentencia 13/06/2014 (R. 201/2014 --), siguiendo el criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo (STS 17/11/2004 (R. 479/2001 - TS, Sala de lo Contencioso, nº S/S, de 17/11/2004, Rec. 479/2001 -), entre muchas) ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional. En ellas se ha declarado que DICHA SUSPENSIÓN RESULTA PROCEDENTE CUANDO LA PERSONA AFECTADA TIENE ARRAIGO EN ESPAÑA POR RAZÓN DE SUS INTERESES FAMILIARES, SOCIALES O ECONÓMICOS, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.

En la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que " no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" (STS 22/12/2005 (R. 3743/2002 -TS, Sala de lo Contencioso, nº S/S, de 22/12/2005, Rec. 3743/2002-)) puede complementarse con el contenido en el Art. 124 ,Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, referido al arraigo:

  • 1) laboral –permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-;
  • 2) social -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales-; y
  • 3) familiar - que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de  preciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español (STS 27/05/2008 R.  2195/2007 - TS, Sala de lo Contencioso, de 27/05/2008, Rec. 2195/2007 -), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que " ha de tenerse en cuenta que la oferta "per se" no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo " (STS 24/05/2007 (R. 2292/2004 - TS, Sala de lo Contencioso, de 24/05/2007, Rec. 2292/2004 -), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Por otro lado, y aun sin negar, como hemos visto, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado " ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos " ( STS 18/03/2002 ) ex art. 57 de la Ley 30/1992 (la referencia deberá entenderse hecha al Art. 39 ,Ley 39/2015, de 1 de octubre) , y 21.2,65 ,LOEX, y de otro, que es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad (en la STS 26/11/2001 se declara que existe un interés general en poner fin a la permanencia en territorio español de extranjeros que no se encuentren en él legalmente), sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el 24.1 ,Constitución Española, pues, como ha señalado la STS 66/1984 - Tribunal Constitucional, nº 66/1984, de 06/06/1984, Rec. Recurso de amparo 487/1983 -, este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga " en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido " ( STC 115/1987 - Tribunal Constitucional, nº 115/1987, de 04/02/1987, Rec. Recurso de amparo 854/1986 -).

Finalmente, las SSTS 8/11/2007(R. 2465/2004 -TS, Sala de lo Contencioso, de 08/11/2007, Rec. 2465/2004-) y 9/01/2008 (R. 2975/2004 -TS, Sala de lo Contencioso, de 09/01/2008, Rec. 2975/2004-) recuerdan su doctrina de que " las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el 130.1 ,LJS".

 

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Suspensión de la ejecución
Antecedentes penales
Permanencia continuada en España
Orden de expulsión
Entrada en el territorio español
Salida de territorio español
Daños o perjuicios de reparación imposible o difícil
Derechos y libertades de los extranjeros
Inspección de trabajo y Seguridad Social
Contrato de Trabajo
Extranjero residente
Descendientes
Uniones de hecho
Ascendientes
Nacionalidad española
Empadronamiento
Ejecutividad de los actos administrativos
Derecho a la tutela judicial efectiva
Autorización de trabajo
Residencia
Interés publico
Estancia
Interés particular